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人民法院案例库:物业费诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。参考案例广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案2023-16-2-121-007
11月1日 上午 9:03
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这几类案件不受两年申请执行时效限制

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。一、引言法院强制执行是指人民法院依照法定程序,运用国家强制力,强制义务人履行生效法律文书确定的义务的法律行为,将法律文书所确定的权利义务变为现实的过程,是保障司法公正和当事人合法权益的重要环节。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称“规定”)》第17条规定,生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。所以通常情况下,一般案件都需要向法院提起强制执行申请,法院才会依申请启动强制执行程序,而部分特殊案件,则有审判庭直接移交执行局执行,不用当事人单独提出执行申请。二、申请执行时效的一般规定《中华共和国民事诉讼法(2023修正)》第250条:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算”。上述法律中规定了向法院申请强制执行期间为两年,即应当在法院判决生效后二年内向法院提起强制执行申请。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”,申请执行时效的规定在于督促权利人及时行使权利,稳定社会经济秩序和权利义务关系。然而,在实践中,却隐藏着一些特殊的情况,即有一部分诉讼案件的申请执行时效并不受通常的2年限制。三、不受申请执行时效2年限制的情形(一)终结本次执行后,再次申请执行不受2年申请执行时效期间限制。《民事诉讼法解释(2022修正)》第517条:“依照前款规定终结执行后,申请执行人发现被执行人有可供执行财产的,可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。”上述法律规定表明,在经过财产调查未发现可供执行的财产,法院决定终结本次执行后,申请执行人再次申请恢复执行的,不受申请执行时效期间限制。申请执行时效的规定,本意在于督促权利人及时行使权利,实现自己的权利。在终结本次执行的案件中,申请执行人在法定的申请执行时效二年内已经积极地申请了强制执行,只是由于被执行人的原因(如暂时没有可供执行的财产等)才导致终结本次执行。申请人已然积极行使了权利,法律规定申请执行时效的目的在一定程度上已经得以实现,而因被执行人的缘故才不得不终结本次执行,且对于被执行人何时有财产可供执行并无确切的时间界限,所以法院理应继续保障申请执行人再次申请强制执行的权利,以确保申请人后续能够实现其实体权利。但是,在司法实践中,终本后申请恢复执行,除了执行期间双方当事人达成执行和解协议后被执行人不履行和解协议而申请恢复执行不受立案审查之外,不少法院都要求申请人提出被执行人的财产线索,才能恢复执行立案,这在很大程度上限制了申请人的执行权利和债权的实现。(二)法院采取执行措施后,当事人发现被执行人有财产的,可以随时请求人民法院继续,不受2年申请执行时效限制。《民事诉讼法解释》第515条:“债权人根据民事诉讼法第二百六十一条规定请求人民法院继续执行的,不受民事诉讼法第二百四十六条规定申请执行时效期间的限制”。根据上述法律规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权实施以下执行措施:①人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况,有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。②人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。③人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。人民法院采取前述执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行,不受申请执行时效的限制。此种情况下,申请人已然积极行使了权利,法律规定申请执行时效的目的在一定程度上已经得以实现,只是由于被执行人原因,法院实施强制执行措施后,被执行人仍无法偿还债务,申请人后续发现被执行人有财产可供执行时,所以法院理应继续保障申请执行人再次申请强制执行的权利,以确保申请人后续能够实现其实体权利。(三)刑事附带民事判决、裁定、调解书,不受2年申请执行时效限制。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第17条“生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行”。据上述法律规定,当事人不履行刑事附带民事判决的,审判庭应当移送执行机构执行,移送执行不受两年申请期限的限制。依职权执行刑事附带民事生效裁判是法院的法定职责。虽然申请执行人提出申请立案执行,但申请执行人的申请仅系引起法院依职权启动执行的因素,即便当事人不申请,法院仍有权启动执行程序,以保护被害人的合法权益,这既是公权力行使范畴,也是法院的职责所在,不受申请执行时效期间二年的限制。(四)追索抚养费案件,申请强制执行不受2年申请执行时效限制。《民法典》第196条规定了请求抚养费的案件不适用诉讼时效,但是该法条是关于诉讼时效的规定,相关法律在执行阶段并无对于抚养费是否适用2年执行时效的规定,但是在司法实践中,实践观点大多认为抚养费的案件不受2年执行时效限制,即抚养费案件的判决或者调解书在生效超过2年后,此时即使被执行人提出执行时效异议的,法院也会裁定异议不成立,裁定继续强制执行被执行人财产。(五)追索赡养费的案件不受2年申请执行时效限制《民法典》第196条规定了请求赡养费的案件不适用诉讼时效,但是关于追索赡养费的案件是否适用申请执行时效,有以下两种观点:第一种观点,追索赡养费的案件在执行阶段时也不受申请2年申请执行时效的限制。赡养费的给付关涉人的生存权,义务人若不支付该费用将使权利人的生活没有保障,有悖于公序良俗,故法律明文规定请求支付赡养费不适用诉讼时效的规定,而申请执行期限在性质上属于诉讼时效,适用诉讼时效的相关规定。第二种观点:追索赡养费的案件在执行阶段时也受申请2年申请执行时效的限制。虽然民法典规定赡养费的给付不受诉讼时效限制,但并非不受限于执行时效,执行时效期间为两年,一般民事权利请求权的诉讼时效为三年,且法律仅规定申请执行时效的中止、中断适用诉讼时效的相关规定,但并未规定执行时效完全等同于诉讼时效,故应严格按照申请执行时效两年的规定。实践中的司法案例基本持第一种观点。(六)《民法典》第196条规定不适用诉讼时效的情形,也不适用执行申请时效,不受2年申请执行时效限制。
11月1日 上午 9:03
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高院:关于执行工作中涉案外人异议若干问题的意见

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。为进一步解决执行工作中涉案外人异议的疑难问题,统一司法尺度,规范办案程序,切实保护当事人、案外人的合法权益,北京市法院执行局局长座谈会于2020年12月15日召开了第十一次会议。与会同志通过认真讨论,就执行工作中涉案外人异议的若干问题取得了基本共识。现纪要如下:1.
10月31日 上午 10:35
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“借钱不还”型诈骗罪的认定

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:中国法院网,作者:侯迅,作者单位:重庆四中院导读:在司法实务中,“借款型”诈骗较难认定,如果行为人本人没有偿还能力,实际上也没有承担还款责任,就可以推定其在借钱时具有非法占有的目的。但如果行为人主观方面的非法占有故意是靠推定的,行为人后续的突然还款行为可能会对抗推定的成立,这给认定“借款型”诈骗带来了难度。“借钱不还”型诈骗罪的认定实践中,对于借款型诈骗案件,如果主观方面的非法占有故意是靠推定的,行为人后续的突然还款行为可能会对抗推定的成立,因此很多地方法院以立案时间作为界限,立案之前归还款项的一律无罪,认为其主观方面不具有非法占有故意,推定不成立,不管其归还款项的来源合法与否。笔者认为,这样操作虽然易于实践操作,但有不合理之处,还钱的行为应当列入考察主观方面是否具有非法占有故意的因素之一,而不应为“一票否决制”,还应当考虑比如款项的来源,以及是否因为罪刑被发现、败露而采取的补救措施等等,再结合其他证据一并分析,最后得出能否推定行为人主观上具有非法占有故意的结论。案
10月31日 上午 10:35
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"吃瓜群"群主被告,法院宣判

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:中国青年报澎湃新闻、奉法尚贤群内发消息“吃瓜”群主被判赔钱道歉近日上海市奉贤区人民法院公布一起名誉权侵权案件2021年12月,一条关于上海某小学一年级学生家长之间非正常交往的附图八卦,在奉贤区社交媒体网络平台传播开来。“A妈妈”在孩子班级微信群中发布了老公与“B妈妈”之间非正常交往的言论,引起广泛关注。被告王某看到该消息后,发现“B妈妈”在微信群中备注的孩子“B”,与自己班级里的某位同学同名同姓,便误以为“B妈妈”就是该同学的母亲——原告李某。王某将李某照片发至近500人的微信群内
10月31日 上午 10:35
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关于执行的10个关键期限

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:徐汇普法执行是个广义的概念我们生活中经常听到的强制执行只是多种执行方式和程序中的一种先通过一段视频
10月31日 上午 10:35
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最高法:关于房地产白名单项目采取保全执行措施有关问题的通知(法【2024】154号)

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。法【2024】154号最高人民法院关于房地产白名单项目采取保全执行措施有关问题的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:为贯彻落实党中央关于一视同仁满足不同所有制房地产企业合理融资需求,促进金融与房地产良性循环的重要部署,住房城乡建设部和金融监管总局2024年1月5日联合印发了《关于建立城市房地产融资协调机制的通知》(建房【2024】2号),指导金融机构为符合条件的在建已售未交付商品住房建设项目提供融资支持。目前,全国297个地级市及以上城市已经建立了房地产融资协调机制,牵头协调推进保交房工作,有力维护了购房人合法权益。为充分发挥审判职能作用,依法维护金融债权安全,支持协调机制提出的房地产项目名单(以下简称白名单项目)的融资和建设交付,支持保交房工作,促进房地产市场平稳健康发展,现就人民法院对白名单项目的司法保全、执行等相关问题通知如下:一、人民法院在冻结或者扣划房地产企业及相关企业银行账户资金时,应当注意审查甄别。对金融机构为支持白名单项目建设施工提供的新增贷款、发放的并购贷款等账户及其资金,不得因本项目续建工作之外的原因采取冻结、扣划措施。二、金融机构对白名单项目利用专项融资复工续建部分设定抵押权,请求就该部分优先受偿的,人民法院应予支持。复工续建前已经办理土地使用权抵押登记或者在建工程抵押登记的抵押权人,主张其抵押权的效力及于复工续建部分的,根据民法典第四百一十七条和《最高人民法院关于适用《有关担保制度的解释》第五十一条的规定,人民法院不予支持。三、人民法院在冻结、扣划银行账户资金或查封房地产建设工程时,当事人或者协助执行人以账户资金属于白名单项目融资支持资金,或建设工程属于利用融资支持资金的新建部分为由提出异议的,应当征求所在地房地产融资协调机制的意见。经审查异议理由成立的,不得采取保全、执行措施;已经采取的,必须立即解除。四、当事人及有关单位、个人利用专项融资账户规避、逃避执行的,应当依法承担责任。有关部门相关人员在账户资金冻结、划拨或者建设项目查封过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法追究其法律责任。在执行本通知过程中遇到新情况新问题的,请及时层报最高人民法院。
10月30日 上午 9:56
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撤销裁定!最高法:不能直接追加被执行人100%持股的公司为被执行人,并直接执行公司财产

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。裁判要旨:《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定了被执行人为一人有限责任公司的,在股东不能证明公司的财产独立于自己的财产的情形下,可以追加其股东为被执行人。但上述司法解释并未规定被执行人作为股东的,在一定情形下可以追加其持股公司为被执行人。根据执行程序中变更、追加当事人严格遵循法定主义的原则,作为被执行人持股100%股份的公司,不符合上述变更、追加司法解释的规定可追加为被执行人的法定情形。中华人民共和国最高人民法院执
10月30日 上午 9:56
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转包、违法分包、出借资质签订的建设工程合同约定的管理费如何处理?(最高法民一庭、二巡、六巡、各地法院观点汇总)

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。【实务问题】转包、违法分包、出借资质签订的建设工程施工合同中约定的管理费该如何认定和处理?【裁判观点】一、最高法院民事审判第一庭观点(最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要):合同无效,承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的,不予支持。法律问题:合同无效,承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的,是否应予支持?法官会议意见:转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定,属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定,应为无效。实践中,有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款,并向实际施工人支付工程款,但不实际参与工程施工,既不投入资金,也不承担风险。实际施工人自行组织施工,自负盈亏,自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价,而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益,不受司法保护。因此,合同无效,承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的,不予支持。二、最高法院第二巡回法庭观点(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要):建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理。法律问题:建设工程施工合同被认定为无效,合同中定的“管理费”如何处理?不同观点:甲说:参照合同约定说建设工程经峻工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方(以下统称转包方)向转承包人、挂靠人(以下统称施工方)主张“管理费”的,应予支持:转承包方要求返还“管理费”的,不予支持。乙说:无效返还说题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应以支说。丙说:实际参与管理说题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的成部分,有的为转包方的转包牟利。对于前者,在查明转包方际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入返还的问题。在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。法官会议意见:采丙说建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。三、最高法院第六巡回法庭观点(《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》,2022年11月,人民法院出版社):转包、违法分包、借用资质情形下,相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理?答:建设工程施工领域,相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为,对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求,一般不予支持;如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为,应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素,在各方之间合理分担该管理成本损失。四、地方各级法院司法观点(一)福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答(2022年)》09.
10月30日 上午 9:56
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最高法院:只有转账凭证没有借条,民间借贷如何认定?

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。最高人民法院观点:原告作为主张双方之间民间借贷关系存在的一方,虽然没有能够提交借款合同作为直接证据,但提交了款项实际支付的相应证据,即应当认为其对与被告之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。此时,被告如果提出双方之间款项支付的其他事实基础,则需对其主张予以举证证明。相应的,在被告提供了相应证据的情况下,由于原告对双方之间存在其所主张的借款关系负有举证责任,因而原告应当进一步针对被告主张提供其他证据以证明其主张。在原告不能提供更充分的证据证明其主张的情况下,对于法官来说,即面临对原告所主张的借款事实是否存在不能确定的问题,此时的结果责任仍应归于原告,由原告对此承担相应的不利后果。案例一基本案情原告张某与被告刘某是朋友关系。2019年6月份,刘某因资金需求向张某借款,张某分别于2019年6月11日、6月19日、7月3日向刘某转款共计人民币130万元。之后刘某略有还款,截止目前尚欠本金90万元及利息未还。后张某多次催要,刘某均以种种理由推托。张某诉至历城法院,要求刘某偿还借款90万元及相应利息。刘某辩称其收到了张某支付的款项130万元,剩余确实90万元未偿还,其并未向张某出具借条,涉案款项虽打入本人账户,但其并不是涉案款项的实际使用人和借款人。审理查明法院经审理查明,自2019年6月至2019年7月,张某通过银行向刘某转账135万元,刘某亦通过其名下的银行账户向张某转账45万元,剩余90万元未偿还。张某提供其与刘某之间的通话录音及微信聊天记录。通话录音中,张某向刘某追要借款时,刘某明确认可其收到张某的借款,且认可双方之间利息约定的标准为日千分之三。在双方的微信聊天记录中,刘某认可借款90万未偿还,并陈述该款项由案外人使用,无法进行偿还的事实。审理中,原告张某仅提供了金融机构的转账凭证,并主张其与被告系朋友关系,被告对该借款是认可的,所以双方之间并没有出具借条。经法院庭前向被告进行核实,被告辩称其收到的款项并不是借款且该款项由他人使用,故其不应承担还款责任。法院告知原告后,原告以被告应举证证明该款项不是借款为由而拒绝向法院举证。案例二曹某和周某系某小区邻居,曹某提交其通过中国工商银行向周某转账42000元的转账凭证,及要求周某偿还欠款的聊天记录,向槐荫法院起诉,请求判令周某偿还欠款。对此转账,周某辩称为曹某向其购买保健品支付的货款,但未提交确切证据证明双方之间存在货物买卖关系。槐荫法院经审理认为,曹某通过银行转账方式将资金借给周某,并通过微信向周某催要款项,周某未明确否认借款事实。周某辩称转账系货款,法院根据双方之间的举证情况、交易习惯、微信聊天记录等综合分析,周某辩称货款的事实不存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定,在原告对借款主张提供初步证明后,被告抗辩非借款的应当提供相应证明,本案中,被告未提供证明,故应承担举证不能的不利后果。最终槐荫法院判决,周某于判决生效之日起十日内偿还周某借款42000元。判决作出后,周某提起上诉,济南中院维持了一审判决。案例三许某向槐荫法院起诉,请求判令石某偿还欠款20万元,仅提交其通过中国农业银行向石某转账20万元的凭证。审理过程中,石某辩称,该款项是第三人相某委托许某偿还其的欠款。法院查明,许某、石某、相某曾合伙做生意,后石某退出合伙,现许某与相某仍合伙做生意。石某提交此前借给相某20万元的证据,并提交微信聊天记录,显示相某承诺在2021年12月20日前偿还,而许某向石某转账20万元的日期为2021年12月18日,同年12月19日,相某微信告知石某“钱给你打过去了”。对于石某提交的证据,许某不予认可,但未进一步提交充分证据证明双方之间存在借贷合意。槐荫法院认为,许某仅依据银行转账凭证,主张与石某存在借贷关系,石某予以否认,并提交相关证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定,此种情况下,许某应当进一步提供证据证明借贷关系成立,由于许某未提交证据,其应承担相应的不利后果。最终槐荫法院判决驳回许某的诉讼请求,许某提起上诉,济南中院维持了一审判决。法官说法根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[2020](17号)第十六条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。法院提示:根据该条司法解释的规定,被告并未向原告出具借据等借款凭证,原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷时,被告抗辩收到的款项系其他款项时,应由被告对其抗辩理由承担举证责任。在被告未提供相关证据证明其抗辩理由成立的情况下,原告仍应对双方之间存在民间借贷的合意、合法的借贷行为、借款的交付、款项来源等承担举证责任,故法院要求原告对以上内容进行进一步举证,原告进一步提供了其与被告的微信聊天记录、通过录音等证据,被告在原告提供以上证据后,认可了双方之间存在借贷事实、借款数额、利息等约定情况,最终双方达成了调解。没有借条只有转账记录可以进行起诉。但要注意借贷合意与交付事实缺一不可。转账记录在法律上是被承认可以作为正式的法律证据存在的。但是作为证据,必须具备“合法性、真实性和关联性”。转账证据必须是合法取得,并要与案件有一定关联。借条是证明借贷关系成立的直接证据,一般情况下能够确认双方的债权债务关系。虽然转账记录能够证明款项交付的事实,但不能排除双方之间存在其他法律关系的可能。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修改)第十六条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。从法律条文的内容看,如果出借人仅有转账凭证的,出借人首先可以按民间借贷向法院起诉要求借款人还钱,关键是看下一步借款人如何抗辩。因为转账可以存在于各种法律关系中,例如买卖、租赁、投资等等都可能会产生转账。被告认可是属于借款或被告虽然主张是其它法律关系产生的转账凭证,但是不能有效证明的,则借贷关系成立,出借人主张还款会得到法院支持。但,要注意!被告不认可是借款,主张是其他法律关系产生的转账凭证,并能提供有效的证据证明的,则双方借贷关系不成立,法院不会支持。微信记录、支付宝记录等作为庭审证据,应注意以下三点:一是能够证明所举示的微信记录、支付宝记录等使用人为案件当事人。一般而言,经过实名认证的支付宝账户通常可以与当事人相对应。但微信账号一般通过手机号注册,大部分账户未进行实名认证,其单独作为证据认定为当事人使用的证明力不足,需要其他证据相互印证。二是微信记录、支付宝记录等作为电子证据时需重点审查其真实性。法院将按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第九十三条的标准对电子证据的真实性进行审查,要求电子证据形式完整,且能够提交证据原件,否则证据真实性存疑。故应当及时保留重要聊天记录和转账记录等,不得随意删除,也不得在诉讼中仅举示于己有利的片段。当事人提交的电子证据尤其是聊天记录等易删减内容,原则上应当符合《规定》第九十四条的标准要求,起诉前即对电子证据进行公证或由第三方平台提供或确认。三是电子证据应当辅助以电话录音你、短信催款、借条等其他证据,形成相互印证的证据链条。通过微信、支付宝转账时做好内容备注,对方未还款时及时催收,催收时明确欠款金额,完整保留相关证据。
10月30日 上午 9:56
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法律咨询公司收400元:写诉状、整理证据、指导立案、辅助判决(法官都惊呆了)

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10月29日 上午 8:49
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最高院明确:未准许“一般代理”权限的代理人提出变更诉讼请求,是否属于程序违法?

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。裁判要旨1、委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为,只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为,其行为的法律后果才能由被代理人承担。当事人的授权委托书明确载明其代理人代理权限为一般代理,法院以一般代理为由,向的代理人释明无权变更、增加诉讼请求,适用法律正确,并无不当。2、民事权利的放弃事关当事人的切身利益,必须有明示的意思表示才能发生权利放弃法律效力,默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在法律无特别规定或者当事人无明确约定的情形下,推定当事人对权利作出放弃。裁判全文中华人民共和国最高人民法院民
10月29日 上午 8:49
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全国法院关于印章纠纷的指导意见(2024年修订)

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。01、最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号)(2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过,自2023年12月5日起施行)第二十二条
10月29日 上午 8:49
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最新判例:房屋交付后长期空置未入住,物业费按照90%交纳!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源微信公号:泰尚律联法院判了:房屋交付后长期空置未入住,物业费按照90%交纳!参考案例:(2024)湘05民终2410号甲购买的房屋2018年已交付,但至今未入住,拖欠物业费长达数年,由此,物业公司起诉甲要求支付物业费,甲却主张其房屋至今空置未入住,物业费应给予相应折扣。但法院认为,房屋空置系业主个人原因所致,且物业服务具有公众性,服务的对象并非某个特定的业主,亦非针对单个业主的房屋,而是整个小区。即使部分业主不居住在小区,物业服务依然在继续,小区卫生仍需天天清洁打扫,公共秩序必须时时巡查维护,所有设施设备如电梯、消防等费用也要一分不少地支出,即无论业主是否在小区居住、房屋是否空置,物业服务均在正常进行。业主拒交物业费用的行为对于其他已交纳费用的业主有失公平,不利于维护业主共同的利益,也不利于物业管理服务业务完善和开展,易造成恶性循环。最终法院认定,因甲的房屋还没有装修入住,判决甲参照《湖南省物业服务收费管理办法》按90%交纳物业费。
10月29日 上午 8:49
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警示!一律所主任,违规以私人账户收费120万和360万,被处罚停执6个月!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:福州市司法局福州市司法局行政处罚决定书榕司罚决〔2024〕7号当事人:鲍*玲,女,汉族,福建三*律师事务所负责人、专职律师,律师执业证号:13501199411175973。经查明:2021年12月21日,福建三*律师事务所与委托人张某华签订协议,指派鲍*玲和吕寅生担任林锦涉嫌非法吸收公众存款罪案件侦查阶段的辩护人;2022年1月10日,福建三*律师事务所再次与张某华签订委托协议,指派鲍*玲和吕寅生担任林某涉嫌非法吸收公众存款罪案件的辩护人,约定协议有效期至侦查终结止。鲍*玲分别于2021年12月15日、2022年1月15日通过个人银行账户向委托人及其亲属收取费用,累计120万元,且未按规定及时转入福建三*律师事务所账户。2022年5月16日,福建三*律师事务所与委托人张某华签订协议,指派鲍*玲和吕寅生担任林某涉嫌聚众冲击国家机关罪一审阶段的辩护人。同日,鲍*玲通过个人银行账户向委托人亲属收取费用360万元,并未按规定及时转入福建三*律师事务所账户。以上事实有鼓楼司法局《关于福建三*律师事务所涉嫌违规的调查报告》、福州市律师协会《移送函》、鲍*玲律师执业证复印件、签订于2021年12月21日的《委托协议》、签订于2022年1月10日的《委托协议》、签订于2022年5月16日的《委托协议》、中国建设银行个人活期账户交易明细,双方款项往来明细表(二)、福建三*律师事务所2023年9月6日情况说明、调查人员于2024年2月27日询问鲍*玲制作的两份询问笔录等证据予以证实。本机关认为:2021年12月28日,司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局以司发通〔2021〕87号发布了《关于进一步规范律师服务收费的意见》,明确规定:“律师服务收费应当由财务人员统一收取、统一入账、统一结算,并及时出具合法票据,不得用内部收据等代替合法票据,不得由律师直接向当事人收取律师服务费。确因交通不便等特殊情况,当事人提出由律师代为收取律师服务费的,律师应当在代收后3个工作日内将代收的律师服务费转入律师事务所账户”。鲍*玲身为专职律师,理应恪守自律,但却在承办案件过程中直接向委托人及其亲属收取律师服务费,且未按规定在3个工作日内将代收的律师服务费转入律师事务所账户。其行为违反了《中华人民共和国律师法》第四十条第(一)项规定,构成律师“私自收取费用,接受委托人财物或者其他利益的”违法行为。依照《中华人民共和国律师法》第四十八条第(一)项规定,结合《福州市司法局行政处罚自由裁量标准(律师和律师事务所类)》第六项:“违反本项规定办案二件以上或私自收取费用(接受财物价值)五万元以上”属于“情节严重C档”、处罚标准为“停止执业六个月,有违法所得的,没收违法所得”等规定,决定对鲍*玲作出如下行政处罚:停止执业六个月。停止执业期限从本决定书送达之日起计算。鲍*玲应当自处罚决定生效后至处罚期限届满前,将律师执业证书缴存福州市鼓楼区司法局。如不服本处罚决定,可在收到本处罚决定书之日起六十日内向福州市人民政府或福建省司法厅申请行政复议,也可以在六个月内向仓山区人民法院提起行政诉讼。福州市司法局2024年5月17日
10月28日 下午 12:19
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人民法院案例库:拍卖被执行人名下唯一住房时,应当根据比例原则,依次审查拍卖的适当性、必要性及衡量性

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。【裁判要旨】拍卖被执行人名下唯一住房时,应当根据比例原则,依次审查拍卖的适当性、必要性及衡量性。可用比例原则的三个子原则以“三步法”对拍卖行为予以规范审查。其一,拍卖涉案房屋难以实现执行到位的执行目的,不符合适当性原则;其二,可选择其他替代执行措施而减少对权益的侵害的,不符合必要性原则;其三,拍卖涉案房屋对被执行人及案外人权益的损害后果,与拍卖可达目的之间不成比例的,不符合衡量性原则。若有其一不符合,则不宜对被执行人名下唯一住房予以拍卖,保障被执行人基本生存与居住权益。【案例索引】参考案例朱某花案外人执行异议案2023-17-5-201-001
10月28日 下午 12:19
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炸裂!两家长班级群相识后出轨,私奔后生下一子!结果……

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:上海广播电视台、潇湘晨报、河南省唐河县人民法院等河南省唐河县的张女士与温先生各自有家庭两人相识于学生班级群一次张女士向温先生吐槽遭丈夫家暴后二人一起离家出走来到天津以夫妻名义共同生活并生下一子“私奔”之前,张、温二人都没有离婚。张女士与丈夫育有4个孩子,温先生与妻子育有2个孩子。近日,该案的一审刑事判决书公开,二人均因犯重婚罪获刑。2018年4月份,张女士与温先生在学生班级微信群中相识,后二人经常聊天。2019年6月份,张女士向温先生抱怨被丈夫家暴后,提议二人一起离家出走,温先生同意并在当时未与其妻子办理离婚手续的情况下,与张女士一起离开唐河县前往天津市,以夫妻名义共同生活至今。期间张女士怀孕温先生于2020年8月27日才回到唐河县与妻子办理离婚手续2021年1月11日,张女士在唐河县某医院生育一子,出生医学证明及预防接种记录上父母栏登记为张女士、温先生。图源网络,图文无关另经查明↓↓↓2021年4月14日,张女士的丈夫王某曾向唐河县人民法院提起诉讼,要求离婚,后撤回起诉。2022年3月22日,张女士向唐河县人民法院提起诉讼,因王某不同意离婚,法院判决不准原被告离婚。2023年1月11日,张女士丈夫向唐河县人民法院提起诉讼,要求与张女士离婚。2023年4月6日,法院作出民事判决书,准予二人离婚。2024年5月24日被告人张女士、温先生主动到唐河县公安局大河屯派出所投案到案后均如实供述了自己的罪行图源网络,图文无关唐河县人民法院审理认为↓↓↓被告人张女士有配偶而与他人以夫妻名义同居生活被告人温先生明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活其行为均构成重婚罪鉴于二人犯罪以后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,可以从轻处罚;其二人均签署《认罪认罚具结书》并自愿认罪认罚,可以从轻、从宽处理。一审以被告人温先生犯重婚罪,判处拘役四个月;以被告人张女士犯重婚罪,判处拘役四个月,缓刑六个月。对此,你怎么看?
10月28日 下午 12:19
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人民法院案例库:关于追加被执行人的24个裁判要点

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:人民法院案例库引言:人民法院案例库正式上线并向社会开放,最高人民法院要求今后各级人民法院审理案件时,均应检索案例库,参考同类案例。因此,入库案例具有重要实务参考价值。本文特提炼人民法院案例库首发24件追加被执行人案例裁判要旨,与读者分享。1、某村委会申请追加谢某为被执行人案——执行程序中不可以直接追加债务人配偶为被执行人关键词:执行、追加被执行人、债务人配偶、夫妻一方所负债务、夫妻共同债务案件编号:2023-17-5-300-003裁判要旨:执行程序中追加被执行人,必须遵循法定主义原则,即仅限于法律和司法解释明确规定的追加范围,既不能超出法定情形进行追加,也不能直接引用有关实体裁判规定进行追加。申请执行人申请追加被执行人的配偶为被执行人的,因超出法定情形,人民法院不予追加。债权人有确凿证据证明生效法律文书确定的夫妻一方的债务为夫妻共同债务时可以提起夫妻共同债务确认之诉,不能通过执行程序中的追加被执行人程序来直接裁定未举债的夫妻一方承担民事责任。关联索引:执行异议:四川省安岳县人民法院(2023)川2021执异19号(2023年3月8日)2、甘某某等与某建筑公司执行复议案——执行程序中追加合伙企业合伙人为被执行人的审查标准关键词:执行、执行复议、追加被执行人、普通合伙退伙、普通合伙人案件编号:2024-17-5-202-016裁判要旨:《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款规定了追加合伙企业之普通合伙人为被执行人之情形,依照本条,在执行程序中追加合伙企业为被执行人,需要满足三个要件:一是被执行人系合伙企业,包括普通合伙企业(特殊的普通合伙企业)、有限合伙企业等形式;二是被追加主体为被执行人之普通合伙人,包括合伙企业的现任合伙人及“以协议签订时间”(债务发生时间)为判断标准而应对退伙前债务承担责任之已退伙合伙人;三是该被执行人不能清偿生效法律文书确定的债务,即对被执行人启动了强制执行程序,对能够执行的财产已经执行完毕,而债务仍未全部得到清偿之状态。关联索引:执行异议:北京市第三中级人民法院(2022)京03执异106号执行裁定(2022年6月9日)执行复议:北京市高级人民法院(2022)京执复206号执行裁定(2022年9月20日)3、王某与杨某慧执行复议案——公司未经依法清算,注销时股东对未了债务承担清偿责任作出保结承诺的,应追加为被执行人关键词:执行、执行复议、变更追加被执行人、依法清算、第三人承诺案件编号:2024-17-5-202-027裁判要旨:股东在注销公司时向工商管理部门提交的《注销清算报告》等相关材料上作出的“公司债务已清偿完毕,若有未了事宜,股东愿意承担责任”的承诺,应当视为对公司注销时未了债务承担清偿责任的保结承诺,属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条规定的“第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任”的情形。在公司未能清偿执行债务且公司注销时未经依法清算的情况下,可以追加作为保结责任人的股东为被执行人。关联索引:执行异议:上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101执异182号执行裁定(2020年12月25日)执行复议:上海市第二中级人民法院(2021)沪02执复277号执行裁定(2021年11月18日)
10月28日 下午 12:19
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干货!建设工程施工合同纠纷需收集的48类证据清单

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源微信公号:工程壹家一、证明建设工程施工合同关系成立的证据清单1.招标前双方签订的合同,单方出具的承诺书虽然招标前签订的合同,严格来说是无效的,但收集下来,有两个优势:第一,如果代表发包人,对承包商有一定威慑作用;第二,对成规模的发包商、大发包商同样具有威慑力。若能够证明发包人和承包人双方在招投标过程中存在串标行为,则符合《招投标法》中中标无效的情形。2.招标文件关于招标文件,对招标图纸、招标补充文件、答疑文件,招标过程中的甲方通知,承包前发包人提供的参考资料和现场资料、现场勘探记录等都需整理,不得遗漏。3.投标及其附件包括投标承诺书、投标预算、工程报价单、施工组织设计。4.中标通知书、中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书5.建设工程施工合同、补充合同与合同备案表备案过的合同或补充条款具有较高的证明效力,可用来判断“阴阳合同”。6.分包合同分包合同包含承包人直接分包的合同和指定分包合同。7.施工所需的证件、批件施工所需的证件、批件包括土地规划手续、临时占地用地证明手续。在确定土地使用权时下列证很重要:土地的使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和临时用地占地证明。8.施工图纸、设计交底等施工图纸、设计交底、测绘资料,图纸会审记录、发包人提供的水文、地质、地下管网资料、坐标控制点资料等,都是做工程造价的重要依据。9.工程进度款、总进度计划及详细的进度计划工程进度款、总进度计划及详细的进度计划,包括网络图横道图、承包人的年季月施工计划、施工方案、施工组织设计及工程师批准的任何文件,收集上述文件,可解决工期问题。10、具有相关资质证据如相关建筑施工资质、劳务资质情况。11、洽商变更单、增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等12、挂靠和被挂靠之间的内部合同13、建设工程施工合同中分包、转包合同14、开工令、工程师签发的开工通知书、开工报告二、证明建设工程施工合同履行情况的证据清单15.发包人的指令书、确认书发包人的指令书、确认书,包括工程量的核实确认单、监理通知、承包人的要求请求、工程联系单、通知书。既会影响工期,也会影响价款和质量,利于进行下一步工作。16.往来函件、对方的签收记录等17、当事人对工程量、工程质量共同确认的证据如工程签证、工程竣工验收报告、结算凭证、质检报告等。18、会议纪要会议纪要包括专题会议纪要和监理纪要等几大会议。19.监理预报监理预报中有关于工程进度、质量、审价详细情况的描述与工料机的统计。20、承包人的工程备忘录、施工日志、隐蔽工程记录工程的备忘录和施工日志,在实际工程纠纷过程中,可直接提交给鉴定单位或者仲裁庭法庭作为证据使用。21、承包人超越建设工程施工合同资质范围登记的证据22、建设工程中的建筑材料、建筑构配件和设备不符合国家强制性标准的证据23、工程照片及摄像资料利于工期索赔的还原证物。24、工程预付款、材料设备款、工程进度款等包括工程预付款,材料设备款,工程进度款,签证款,结算款,工程保修款,申报表,监理和发包人签收记录及发包人批复文件。25、气象报告和资料对应极端天气造成的工期的延误和承包商费用的增加情况。26、工程款的支付明细及凭证27、建设工程施工合同当事人之间关于垫资以及垫资约定情况的证据28、甲供设备材料清单甲供的设备材料和清单是发包人提供的,发包人若没有及时提供设备和材料,导致工期拖延,可依此提起诉讼。29、发包人、承包人的设备材料供应清单等30、暂估价设备、材料价格、发包人确认单31、月工料机动态表、能够确定支出人工费等月工料机动态表,能够确定支出人工费,材料费,机械费,现场管理费,总部管理费,利息利润的资料(如工资单、订货单、采购单、认价单、合同、发票、造价处公布的信息价)。32、施工单位隐蔽工程、分部分项工程质量验收申请文件33、隐蔽工程验收单与验收机构、监理工程质量评估报告等隐蔽工程验收单与验收机构,监理工程质量评估报告,包括但不限于分部分项工程验收记录,单位工程质量验收记录。34、建设工程质量监督报告,工程质量使用书、时间注册表35、各部门分别出具的验收证和文件规划、公安、消防、环保、安全监督、人防、卫生等部门分别出具的验收证和文件。36、其他各项检查验收报告和技术鉴定报告37、建设单位编制的单位工程竣工验收报告38、承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的证据39、承包人已经提交竣工验收报告,发包人擅自使用的证据40、竣工验收资料、竣工图41、工程预、决算报告、工程结算资料工程结算资料往往是工程竣工书、工程竣工图等。42、工程保修合同、保修单工程竣工后会集中签一个保修合同,约定质量期限的保证期,在质量期限的保证期内,承包人应无偿修复。43、因工程质量问题,承包人拒绝修理、返工或者改建的证据44、因为发包人原因导致建设工程质量不符合约定的证据情况包括但不限于:发包人提供建筑材料、建筑构配件不符合国家强制性标准的证据、发包人提供的设计缺陷证据、发包人指定分包人的相关证据;45、合同当事人之间关于质保金约定情况证据、履行情况的证据46、工程造价鉴定报告、工程造价结算协议、工程造价咨询报告书、以及合同当事人之间关于计价基础计价标准的适用证据47、法律法规及政府文件48、与建设工程案件有关的其他资料
10月27日 上午 9:02
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最高法执行局:被执行人无可供执行的财产,对被执行人开设的个体工商户可以直接执行,反之亦然

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。第一、从立法体系上看,我国法律将民事主体划分为自然人、法人及非法人组织三类。个体工商户作为一种特殊的公民(自然人)主体体现在原《中华人民共和国民法总则》及民法典条文中。个体工商户虽具有与普通自然人不同的特殊权利能力,即依法核准登记后,享有生产经营权,但其仍属于公民(自然人)的范畴,是公民(自然人)这种民事主体的一种特殊形式。第二,民事诉讼法第59条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第13条第2款规定:“个体工商户的字号为被执行人的,人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。”其原理为就个体工商户而言,其财产与作为经营者的自然人个人或家庭不可分离。个体工商户本身没有独立的财产,其财产与实际经营者个人或家庭的财产融为一体,二者难以区分。自然人与个体工商户在生产经营活动中也是合为一体的,依法从事经营活动的公民(自然人)就是个体工商户,个体工商户就是依法从事工商业经营的自然人。个体工商户虽有“户”之名,但其法律人格往往与投资人高度重合,个体工商户的生产经营由投资者亲自管理,投资者个人财产与其投资经营的财产并未分离,故两者在民事活动中所产生的权利义务,均由投资人(经营者)最终承受,个体工商户的财产也宜作为经营者的责任财产。第三、个体工商户,既包括个人经营的,也包括家庭经营的。在执行中亦要注意区分个人财产和家庭共有财产。
10月27日 上午 9:02
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人民法院案例库:关于“背靠背”条款效力的认定

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:法信、人民法院案例库导读:大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中,常与中小企业签订合同约定在收到第三方(业主或上游采购方)向其支付的款项后再向中小企业付款,或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项,这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款,是引发相关款项支付纠纷的重要原因。本期小编选取了人民法院案例库中关于“背靠背”条款效力认定的典型案例,并整理了相关的裁判规则、专家观点以及法律法规,供读者参阅。▶人民法院案例库1.约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由——广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案案例要旨:在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时,承包方作为独立的商事主体,应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件,并以此作为拒绝付款理由的,由于该条款不符合双方签订合同的目的,人民法院不予支持。案号:(2021)最高法民再238号审理法院:最高人民法院案例来源:人民法院案例库2.在工程验收合格且已交付使用的情况下,不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由——上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨:在建设工程合同纠纷中,合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的,当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用,且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时,总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格,分包方请求参照合同约定支付工程价款的,人民法院应予支持。案号:(2019)鲁02民终8059号审理法院:山东省青岛市中级人民法院案例来源:人民法院案例库3.约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款,不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由——北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案案例要旨:在建设工程分包合同中,合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的,该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用,总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的,人民法院不予支持。案号:(2017)晋02民终2357号审理法院:山西省大同市中级人民法院案例来源:人民法院案例库▶背靠背支付条款的履行裁判规则1.
10月27日 上午 9:02
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法院为何年底难立案?

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10月27日 上午 9:02
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“借名买房”究竟归谁所有?看这八个判例就知道了!

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10月26日 下午 8:08
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2024:交通事故赔偿清单(超详细)

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10月26日 下午 8:08
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人民法院案例库:执行过程中被执行人死亡的,继承人放弃继承遗产后,人民法院可否变更追加民政局为被执行人?

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。阅读提示:根据《变更、追加当事人若干问题的规定》第十条的规定,作为被执行人的自然人死亡,申请执行人申请变更、追加该自然人的继承人为被执行人,在遗产范围内承担责任的,人民法院应予支持。倘若被执行人的继承人明确表示放弃继承遗产,这一行为在法律上即构成了对遗产权利的主动让渡,即继承人不再享有基于继承关系而获得的遗产所有权。那么此时,法院能否直接执行被执行生前留下的遗产?本文通过一则人民法院案例库发布的案例对该问题进行解答。裁判要旨执行过程中被执行人死亡的,虽然继承人均明确放弃继承遗产,法院也应变更遗产管理人为被执行人,而不是直接执行遗产。案情简介一、某银行与张某公证债权文书纠纷一案,北京市中信公证处于2019年1月15日作出(2018)京中信执字01947号执行证书,并确认以下执行事项:一、被执行人:张某。二、执行标的:1、贷款本金人民币壹佰玖拾叁万柒仟肆佰贰拾伍元贰角肆分。2、截止2018年10月23日的利息人民币贰万陆仟壹佰零叁元叁角贰分、罚息人民币肆拾叁元壹角捌分、复利人民币壹佰肆拾元零陆分。3、自2018年10月24日起至本息付清之日止的罚息、复利(均按约定贷款利率的150%计算,具体计算方法以合同约定为准)。4、债权人为实现债权支出的公证费人民币伍佰元整。5、债权人为实现债权支出的律师费(按欠款金额的3%计算)。三、责任范围:1、张某作为债务人,就上述债务向某银行承担清偿责任。2、张某作为抵押人,以其名下位于北京市大兴区永旺路6号院8号楼1层1单元10×的约定房产抵押物就上述债务向某银行承担抵押责任。二、2019年4月3日,某银行向大兴区人民法院申请强制执行,案号为(2019)京0115执4599号。三、执行过程中,被执行人张某死亡。张某生前没有指定遗产执行人。张某的第一顺位继承人为配偶、女儿、父亲、母亲,均表示放弃继承。张某的第二顺位继承人祖父母、外祖父母都已去世,且张某无兄弟姐妹。张某生前的住所地为北京市永旺路,住所地对应的民政部门为北京市某区民政局。因此,某银行申请法院依法追加北京市某区民政局为(2019)京0115执4599号案件的被执行人。四、某区民政局辩称,不同意廊坊银行的变更申请。首先,张磊的第一顺位继承人放弃继承后,第二顺位继承人是否放弃继承尚未可知;其次,张某为未成年人,其继承权应该依法保障。五、北京市大兴区人民法院于2021年5月10日作出(2021)京0115执异112号执行裁定,裁定变更北京市某区民政局为(2019)京0115执4599号案件的被执行人。裁判要点及思路本案的争议焦点:执行过程中被执行人死亡的,继承人放弃继承遗产后,法院能否直接执行遗产?大兴区人民法院的裁判要点如下:1.根据《中华人民共和国民法典》第一千一百四十五条的规定,继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。因此,继承开始后,无论被继承人是否在遗嘱中指定了遗嘱执行人、有无继承人、继承人是否放弃继承,都会存在遗产管理人。2.根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条的规定,作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡,申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人,在遗产范围内承担责任的,人民法院应予支持。即被执行人在执行过程中死亡的,在遗产分割前,即便继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠,法院也应变更遗产管理人为被执行人。3.张某生前并没有指定遗嘱执行人,继承人也没有推选遗产管理人,且共同继承人均明确放弃继承,此时应当由张某生前住所地的民政部门作为遗产管理人,并在执行程序中作为被执行人。实务要点总结执行过程中被执行人死亡的,虽然继承人均明确放弃继承遗产,法院也应变更遗产管理人为被执行人,而不是直接执行遗产。即法院的执行不能绕过遗产管理人。在遗产管理人尚未确定的情况下,变更追加当事人程序可以吸收合并指定遗产管理人程序。相较于前置指定遗产管理人程序而言,在变更追加程序中融合审查指定遗产管理人事实,减少了当事人的诉讼成本,有利于缩短纠纷解决的时间周期。两个程序都是非诉程序,融合审查既符合诉的合并理论,也契合一次性实质解决纠纷的理念。(我国并不是判例法国家,本文所引述分析的判例也不是指导性案例,对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时,尤其需要注意的是,司法实践中,每个案例的细节千差万别,切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究,旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角,并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持,也不意味着法院在处理类似案件时,对该等裁判规则必然应当援引或参照。)相关法律规定1.《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第一千一百四十五条
10月26日 下午 8:08
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人民法院报:过了法考却严重缺乏办案能力,必须“以实践为导向”培养法治人才!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。以“三阶梯法学实验”培养法律思维作者:疏义红、张雅雯单位:中南政法大学来源:《人民法院报》2024年10月21日第2版“三阶梯法学实验”是从简单到复杂,从宏观到微观培育法律思维的过程。该教学模式吸收判例法教学和鉴定式案例研习的优点,拓宽法律思维的广度和深度,引导法律职业共同体养成协调一致的方法论共识,契合我国法学教育现况,是当前法学教育改革的可行路径。《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》指出:“改进法治宣传教育,完善以实践为导向的法学院校教育培养机制。”法治实践能力是法学教育的核心培养目标。实验历来是教育之法,法学实验教学在高等法学教育培养机制中的功能定位需要进一步厘清和筹划。我国法律人才培养选择了不同于英美法系和大陆法系的第三条道路。英美法系以判例法为核心,其教育方案是通过普通法推理方法的累积式训练培养学习者的法律发现和论证能力。大陆法系法学教育以德日为典型,以鉴定式案例研习和法教义学教育为主体。通过首次法律职业资格考试后,“准法律人”再到各法律实务部门进行研修。经多年实践,两大法系已形成契合其法律体系的成熟的人才培养路径,虽各具特色,但对于法律思维培养具有内在一致性。区别于两大法系的模式,我国当代高等法学教育的重点在于部门法规范含义的传授,并以“法考”和公务员考试作为法律职业选拔机制。相较而言,我国是一种追求效率的高等法学教育模式。据笔者调查和亲身经验,当前法官、检察官和律师的岗前培训尚未重点培育法律思维,许多法律学子经过四年以上学习,虽通过职业资格考试,但仍不具备较强的实践能力,这直接阻碍我国司法专业化程度的提升。目前,我国正处于第三条法学教育路径的探索阶段,期望找到契合中国国情的法学教育模式,真正“以实践为导向”解决法治人才培养难题,建成具有高度公信力的法治队伍。法律思维缺失的不利影响著名法学家王泽鉴先生指出:法律人区别于非法律人,关键在于法律思维。法律思维是所有法律人关于法律应用的基础共识,是发现和解决法律专业问题的方法论。法律发现和论证能力的提升需要通过长期实验或实践,在法学教育机制内缺乏系统法律思维训练将导致实际业务出现突出问题:首先,案件焦点问题把握不准。问题的发现与区分引导着案件审理过程。应由法律解决的问题有着实体与程序、事实与法律之分,问题之间又存在特定解决顺位。焦点问题的表述与排序不当直接影响诉讼质量和效率,因此案件焦点问题的确定应当全面而准确。发现并区分焦点问题的技术是法律思维的首要体现。在法律实践中我们发现,许多案件的焦点问题没有被精准发现和清晰表达。经常出现将诉求或指控是否成立当作案件焦点法律问题的情形。法律思维缺失导致案件焦点问题及其相互关系定位不准,使审理流于形式,严重影响争端的解决质量。其次,裁判活动逻辑力量不足。强有力的法律论证是法律思维的另一体现。虽然案情各异,但法律论证的思维模式却存在共性。法律思维的教育缺乏将导致审理与裁判的逻辑力量不足,影响司法公信力,甚至损害法的权威。作者曾发现一案:甲向乙房地产公司支付全款购得一套商品房,办理过户登记手续前该房被法院查封,甲以享有不动产物权期待权为由提出执行异议之诉。被告抗辩认为原告没有购房资格。一、二审法院采纳该抗辩,驳回原告异议请求。再审期间,省高院法官发现本案核心焦点问题应是:“具备购房资格是否为提出不动产执行异议的法定构成要件?”一、二审法院将购房资格视为房屋消费者物权期待权的隐形前提,就是主张该法律规范存在隐含漏洞,应该加上“必须具备购房资格”这个要件。根据法律方法论的原理,主张漏洞存在的一方承担证明责任。但是一、二审法庭没有这样安排,而是直接以当时的购房政策否定法律赋予的物权期待权。该判决虽符合当时的房地产调控政策,但是造成政策凌驾法律之上,损害了法的效力与权威。幸运的是,这个隐藏较深的法律逻辑错误被再审法院发现并纠正了。一个新路径:三阶梯的法学实验教学模式反思现有法律业务方法的不足,推动法学教育模式的探索与变革。有观点认为应采纳德国鉴定式案例研习的模式,另有观点认为应全面引进法律诊所教学方案。但鉴定式案例研习嵌入我国法学教育体系面临严峻挑战,近乎于要重构法学教育模式。法律诊所教育侧重于律师视角,不适于培养法律人的全面法律思维。以上两种教育活动可以部分弥补传统法学教育的不足,但是否是我国法学实践教育机制的合适选择仍待研究。笔者所在的中南财经政法大学法学实验教学中心是首批国家级实验教学示范中心,经多年教学实践,我们探索出关于法学实践教育的新方案——以三阶梯的法学实验培养法律思维,“三阶梯”包括三个循序渐进的实验类型:单边建构实验、对抗式裁决实验、疑案精审实验。(一)第一阶梯:单边建构实验该类实验是以法律方法论中的要件方法为依据,对五种争端解决机制(即诉讼、仲裁、复议、调解与行政裁决)的法律论证框架建立过程进行抽象模拟。每次实验需三人组,组员分别担任请求、答辩和居中方,通过互动完成实验任务。民事、商事、刑事、行政或国际法案件都可适用该实验模型。对于初学者案情描述应简单,不提供证据材料。请求方与答辩方在居中方组织下,根据给定案情分别建构支持本方主张的法律论证框架,从而发现关于实验案件的专业共识和分歧所在。请求方的合法论证框架是法院展开实体审理的基本前提,若缺乏该框架,裁决方可直接驳回请求。同理,若答辩方未建构其法律论证框架,则无法进行合格反驳。法律论证框架的确定是所有案件的审理基础,既可帮助请求方与答辩方厘清法律主张成立的逻辑路径,也可以指引裁判者区分简单与复杂案件,节约司法资源并提升效率。单边建构实验既需要法律发现,也需要建构法律推理大前提和小前提的逻辑思维,更需要探索多种可能性的发散性思维。“最基础的往往最高深。”熟悉维权方案和解纷策略的法律人都知道:“基于规范的多种论证可能性”的发现过程非常重要。实验过程包括效果归类、明确要件、情节归入、另构循环、制作潜在焦点结构图等主要环节。以“送车案”为例:乙在争执过程中向甲表示,若甲叫其干爹并磕头,乙就将其宝马车送给甲。后甲果真向乙磕头并叫干爹,但乙拒绝将车辆赠送给甲,故甲向法院起诉,请求乙交付车辆或支付精神损害赔偿。在本案中,实验小组通过互动,将发现核心问题是:甲、乙之间合同是否成立并生效以及乙是否应当履行合同义务。请求方可以“合同履行请求权”乃至“排除妨碍请求权”为基础,在赠与合同或悬赏合同关系之下确定论证框架,并选择一个最优建构展开。答辩方则可针对性地建构抗辩框架。请求方与答辩方单边建构中的分歧点将成为案件审理的争议焦点。居中方独立发现的关键问题是非争议焦点。过滤三方无争议的初级问题,便于后续审理有序开展。其次,在一方对其单边建构进行阐述时,居中方将很容易发现其法律主张成立的路径以及逻辑漏洞,及时发现并纠正法律论证错误,避免误导后续环节。如果单边建构实验的成果是所有法律问题三方达成共识,则案件调解结案,否则应制作潜在焦点结构图,并进入第二阶梯实验。(二)第二阶梯:对抗式裁决实验对抗式裁决实验的核心是案件焦点问题的充分展开,是最专业的法律适用过程,包括争议焦点与非争议焦点问题的分析解决。从单边建构实验向对抗式裁决实验的进阶,学习者法律思维发生转换:由论证框架的确定,到深入处理法律模糊与法律漏洞。单边建构实验培养的是法律人发现并区分问题的初阶能力,对抗式裁决实验则引导其对法律问题进行深层分析。对抗式裁决实验以单边建构过程为基础,在确定并区分法律焦点问题后,裁判方组织开展分焦点分步骤论辩。请求方或答辩方需要运用所有法律解释方法以及所有规范、判例、法理等就其主张进行论证,从而发现本方立场成立的“最大可能性”,这是双方对本方理由的“二次建构”过程。而裁判方需要进行“居中建构”,即比较各方论证的逻辑力量和法律价值,判断哪一方的“最大可能性”具有“超越性”,从而发现案件的最优解。单边建构实验与对抗式裁决实验可与当前法学院核心课程相配套,通过足够次数的实验,让法律人掌握法律发现的方法、法律论证框架的建设方法,以及法律模糊和法律漏洞的处理方法,法律解释与法律适用的专业思维将在其中养成。(三)第三阶梯:疑案精审实验该类型实验全称为“精品原生案件研判实验”。当掌握第一第二阶梯实验技术后学习者可开展该实验,此时使用的是典型案件的原生态证据材料。在面临繁杂的材料和相互对立的主张时,法律人需要对实体法问题、程序法问题和事实问题作出精准安排并妥当解决。疑案精审实验内嵌对抗式证据审查过程,与真实争端解决过程最为接近,是对法律人能力的全面锻炼。疑案精审实验中,程序问题、事实问题与法律问题之间具有严密逻辑性。例如程序法问题通常优先于实体法问题发现并审理;一般认为事实问题应先于法律问题予以解决,而通过本类型实验,可能发现特定法律问题需要先于事实问题进行审理,即“先决问题的发现与解决”;而事实问题最终也需要转化为法律问题予以解决。证据材料需要被识别与应用,“一证一举一质”和组合举证将交替进行,证据思维将在其中形成。该实验不仅考验争议双方对证据材料、法律规范、类案以及法律原理的运用能力,更考验居中方对于争端解决的组织安排。参与实验的法律学子都反馈其中可以学到“真正的实践技能”。印证了实验谚语:“I
10月26日 下午 8:08
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法院不执行、拖延执行、不发放案款,申请执行人的六种救济途径(修订版)

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。执行法院故意拖延执行、不执行或者收到案款后不予发放,属于违法、失当、失范的执行行为,对于法院的这些不作为,应当按照《民事诉讼法》第二百三十六条有关执行行为的规定处理,申请执行人有权通过六种方式进行救济。执行法院的确定及发放案款的一般规定根据《民事诉讼法》(2024年1月1日施行)
10月24日 上午 8:08
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最新数据:截止2024年9月全国律师总人数75万左右,13座城市律师破万

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10月23日 上午 9:21
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一文看懂!存量房贷利率怎么下调!这些人10月25日降到3.3%!

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10月23日 上午 9:21
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​最高法:“可得利益损失”裁判意见十九条

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。1.买卖合同当事人主张因标的物质量问题导致质保期外可得利益损失的,应举证证明该损失系因标的物存在质量问题所致以及能否排除标的物质量以外的原因。最高人民法院认为,案涉《发电机组采购合同》1.12约定,质量保证期内,卖方新誉公司保证合同设备的正常稳定运行并负责排除合同设备的任何缺陷。故此,质保期内因发电机组质量问题产生的发电量损失,属于案涉买卖合同中里程公司履约后可以获得的可得利益损失,不超过里程公司一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围,应予支持。风力发电机组的发电量受发电机组性能配置、限电指标、产能设置、维护措施是否得当等诸多因素的影响。里程公司主张质保期外的电量损失属于可得利益损失,应举证证明该电量损失系因新誉公司生产的叶片存在质量问题所致以及能否排除叶片质量以外的原因。根据本案现有证据,尚难以认定质保期外因叶片质量问题导致的发电量损失。索引:吉林里程协合风力发电有限公司与江苏新誉重工科技有限公司买卖合同纠纷案;案号:(2022)最高法民终74号。2.对于可得利益的损失,应是违约方在订立合同时应当预见到的损失,一方委托作出的审计意见,另一方未举示足以反驳其内容和结论的证据,且不对损失提出鉴定申请,亦未能提交证据证明审计意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形,法院可依据该审计意见确定可得利益的损失。最高人民法院认为,国丰公司存在未按照合同约定支付宝利公司货款的行为,构成违约,依法应当承担支付货款并赔偿损失的违约责任。宝利公司停产期间的损失,是国丰公司在订立合同时应当预见到的损失。根据《采购合同》第四条约定,宝利公司应保证加工的铁水必须供给国丰公司,第十条约定的结算方式“买受人每两天向出卖人支付一次货款”,再结合铁水生产需要大量资金购买原材料的行业特点以及双方此前存在的所谓“扶持”关系可知,国丰公司对宝利公司以国丰公司的回款维持生产是知悉的,如果国丰公司不支付货款超过一定的时间,势必引起宝利公司的停产。作为从事钢铁生产的专业公司,国丰公司在订立合同时应当能够预见到这一结果。关于《审计报告》能否作为认定损失的依据问题,原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”本案中,《审计报告》系宝利公司于诉讼前单方委托作出,但国丰公司并未举示足以反驳其内容和结论的证据,且在原一审中明确提出不对损失提出鉴定申请,亦未能提交证据证明《审计报告》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形,原审判决将《审计报告》作为认定损失的依据,并无不当。索引:唐山市丰南区燊升宝利贸易有限公司与唐山国丰钢铁有限公司买卖合同纠纷案;案号:(2021)最高法民再275号。3.可得利益属于履行利益范畴,因可得利益实为交易利润,其必然要有构成信赖利益的相关成本支出,故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本,当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张,否则可能导致过度赔偿。最高人民法院认为,因《合资协议》无法继续履行,致使寻甸公司产生相应的损失。根据F0901号评估报告:一是2010年1月8日至2011年1月8日因常青树供应的5773.428吨磷酸不合格,给当事人造成的亏损金额为0元;二是2011年1月8日至2015年11月26日寻甸公司被判决强制解散,因常青树公司停止供应磷酸而导致寻甸公司停产后所发生的房屋、设备折旧费用、土地成本摊销、工人怠工费用、财务费用、开办费等损失合计26141406.50元。就违约损失类型而言,第一项亏损为履行利益损失,但该损失金额为0元。第二项为信赖利益损失,即寻甸公司的上述损失是因信赖常青树公司能在2011年1月8日之后实现合同目的,继续依约提供合格磷酸而产生的费用。应将合同履行过程中产生的26141406.50元信赖利益损失纳入违约损害赔偿范围。另外,“合同履行后可以获得的利益”即可得利益属于履行利益范畴。因可得利益实为交易利润,其必然要有构成信赖利益的相关成本支出,故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本,当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张,否则可能导致过度赔偿。况且,可得利益受原料、技术、人力、市场销售、交易本身等众多因素影响,具有不确定性。具体到本案,根据F0901号评估报告,2010年1月8日至2011年1月8日假设磷酸合格,寻甸公司生产ABC干粉灭火剂利润为负值,没有证据证明2011年1月8日后寻甸公司继续生产将获得正利润或继续亏损。寻甸公司自行委托的《经营损失资产评估报告》不能作为认定可得利益的裁判依据。因此,寻甸公司关于一审未对可得利益进行鉴定错误,其应当获得相应可得利益赔偿的主张,本院不予支持。寻甸公司停产是双方共同原因所致,双方均有违约行为,根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”之规定,对于26141406.50元信赖利益损失,双方应各自承担相应责任。因此,基于双方违约,并综合考量本案三方当事人关系、重复赔偿和损益相抵情形、《合资协议》约定的部分内容性质及双方损益事实等本案实际情况,常青树公司和寻甸公司应承担同等责任,即常青树公司赔偿寻甸公司50%的信赖利益损失13070703.25元。索引:云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组与云南常青树化工有限公司、泰康消防化工集团股份有限公司合同纠纷案;案号:(2021)最高法民终813号。4.违约金是否过高的认定不应仅以实际损失为基础,还应结合守约方应获可得利润确定损失赔偿金额。最高人民法院认为,案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定:“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同,否则,除应赔偿直接经济损失外,还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。该条款明确直接经济损失与可得利润损失均为乐府大酒店违约损失赔偿的内容,系双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑,当乐府大酒店违约时,其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。2017年12月25日双方签订案涉能源服务合同并约定服务收费期限为15年,2018年10月乐府大酒店出现迟延付款、将中新能源公司驱离能源站等违约行为导致案涉能源服务合同解除。原一审兼顾本案合同解除双方过错程度、合同约定服务期限与实际履行时间,参照双方关于可得利润损失的明确约定,酌情支持由乐府大酒店承担可得利润损失2,028,000元(1,690,000元×20%×6年),符合公平原则。索引:中新春谊智业(吉林)综合能源有限公司与吉林省乐府大酒店、长春三利空调制冷设备有限公司合同纠纷案;案号:(2021)最高法民再341号。5.土地出让方违反合同约定,将土地另行出让其他主体,另行出让价款与原出让价款的差额为原出让合同履行后守约方可获利益范畴。最高人民法院认为,芷江自然资源局在未依法解除《出让合同》前,即将案涉《出让合同》项下的44.56亩土地出让给聚友公司,另行出让之后才向神龙公司发送《关于解除未付价款部分国有土地使用权出让合同的通知》,要求解除44.56亩土地对应的《出让合同》,违反合同约定。神龙公司同意解除该部分土地对应的《出让合同》,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,其有权要求赔偿损失。芷江自然资源局另行出让44.56亩土地的均价为110.37万元/亩,神龙公司取得案涉土地的单价为26万元/亩,芷江自然资源局另行出让44.56亩土地的溢价收益约为3759.53万元[(110.37万元/亩-26万元/亩)×44.56亩],此属合同履行后可获利益范畴。神龙公司至今未交纳44.56亩土地的出让金,亦没有取得国有土地使用权证和进行开发建设。一审法院结合本案的具体情况以及过错程度,酌定芷江自然资源局按获得利益40%的范围承担违约赔偿责任,并无不当,本院予以维持。索引:怀化市神龙房地产开发有限公司与湖南省芷江侗族自治县自然资源局、怀化聚友房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案;案号:(2020)最高法民再230号。6.在合同约定的解除条件早已成就,但守约方长时间未行使合同解除权,对违约方造成的损失也存在过错,其主张可得利益损失可不予支持。最高人民法院认为,关于泰盛公司主张的可得利益损失,即便其主张的可得利益损失客观存在,但其作为专业的房地产开发公司,在土地不能交付、案涉合同约定的解除条件早已具备的情况下,长达六年时间未行使合同解除权,对该损失的造成也存在过错。因此,一审法院对泰盛公司主张的可得利益损失未予认定和支持,并无不妥。索引:烟台泰盛置业有限公司与海阳市自然资源和规划局、海阳经济开发区鲁古埠社区居民委员会建设用地使用权出让合同纠纷案;案号:(2019)最高法民终977号。7.可得利益损失具有一定的确定性,在确定是否可以获得可得利益时,应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素,双方在签订合同时,对于合同能否履行持不确定的态度,一方主张合同履行的可得利益无事实和法律依据。最高人民法院认为,可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中,生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失,具有一定的确定性,即只要合同如期履行,该利益就可能被当事人获得。在确定是否可以获得某种可得利益时,应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。无论是《整合重组协议》及《整合推进协议》对协议因政策原因或未审批通过而解除、不承担违约责任也进行了事先约定,如“因不可抗力、国家政策调整导致本协议无法执行时,本协议自动终止,双方均不承担违约责任”“因政府相关部门、甲方上级单位未批准本项目时,本协议自动解除,双方不承担违约责任”,可知双方在签订合同时,对于采矿权相关手续能否审批以及何时审批,均持不确定的态度,且事实上案涉煤矿的采矿权证也未审批。张鹏主张合同履行的可得利益无事实和法律依据,一审判决未予支持,并无不当。索引:冀中能源张家口矿业集团有限公司与张鹏合同纠纷案;案号:(2019)最高法民终1985号。8.无效合同自始无效,当事人通过履行无效合同可能获得的利益,不受法律保护,当事人不能通过无效合同主张可得利益损失。最高人民法院认为,合同有效,当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效,当事人通过履行无效合同可能获得的利益,不受法律保护。本案中,《施工总承包框架协议》中约定二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定,且二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时,招标代理机构向万利公司发出投标邀请书,万利公司未投标,且《施工总承包框架协议》为无效协议,万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据。索引:万利建设公司与商丘华程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案;案号:(2020)最高法民终774号。9.因合同相关权利义务不明确,对于继续履行合同后,当事人的可得利益无法预见,继续履行合同是否必然盈利,存在不确定性的,主张可得利益赔偿不予支持。最高人民法院认为,根据合同约定,交通局协助北方公司获得案涉项目的特许运营权(收费许可及收费权),由北方公司负责经营、收费,期满公路资产无偿返还给交通局;同时约定除本协议外,双方还需签订《乌拉泊至板房沟、水西沟公路特许经营协议书》。本案中,案涉工程投入使用后,经相关部门批准,北方公司可以试运营收费两年时间,在北方公司收费刚满一年后,被通知暂停收费,双方并未就案涉公路项目签订特许经营协议。因特许经营年限及相关权利义务不明确,对于继续履行合同后,北方公司的可得利益无法预见。同时,如BOT协议能够顺利履行,北方公司在特许经营期满后,应将案涉公路无偿返还交通局,北方公司对案涉公路项目的经营是否必然盈利,存在不确定性。现虽因交通局原因导致北方公司的特许经营无法继续进行,但双方已达成合意由交通局以支付回购价的方式收回案涉公路项目,北方公司再行依据特许经营相关约定主张预期可得利益损失,缺乏依据。索引:北京北方电联电力工程有限责任公司、乌鲁木齐市交通运输局与乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司合同纠纷案;案号:(2020)最高法民终896号。10.在具体案件计算和认定可得利益损失时,应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,综合考量不可预见的损失、不当扩大的损失、因违约获得的利益、双方的过失及必要的交易成本。最高人民法院认为,根据《合作协议书》第五条第1款约定,魏文向陈丽安承诺保底利润1:1,双方合作施工开采直至陈丽安收回投资款与利润共计3.2亿元。陈丽安主张魏文应赔偿其预期可得利益损失1.6亿元。在具体案件计算和认定可得利益损失时,应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,综合考量不可预见的损失、不当扩大的损失、因违约获得的利益、双方的过失及必要的交易成本。本案中,双方当事人对于《合作协议书》的解除均负有责任,且陈丽安撤场时煤炭市场处于不景气状态,当事人约定的可得利益客观上存在不能完全实现的可能,故本院酌定由魏文按《合作协议书》约定利润的60%即9600万元,对陈丽安承担赔偿责任,其余损失由陈丽安自行承担。索引:魏文与陈丽安、山西煤炭运销集团和顺鸿润煤业有限公司矿山开采合作合同纠纷案;案号:(2019)最高法民终240号。11.因案涉经营项目违反国家政策,经营该项目的预期收益本身为不可得的利润,当事人主张可得利益损失没有法律依据。最高人民法院认为,在东方高尔夫公司主张的11项损失中,未来会费损失、预计会员卡收入和未来收益折现等均为预期利益,因案涉高尔夫经营项目违反国家政策,东方高尔夫公司所主张的经营该项目的预期收益本身为不可得的利润(即当事人本不应取得该收益),东方高尔夫公司主张预期经营收入损失(可得利益损失)没有法律依据。索引:哈尔滨市阿城区人民政府、东方(厦门)高尔夫乡村俱乐部综合旅游有限公司、黑龙江旭东科技开发有限责任公司与哈尔滨东方旭东体育俱乐部有限公司合同纠纷案;案号:(2019)最高法民终1709号。12.当事人主张可得利益处于难以确定的状态,且亦无证据证明合同当事人在订立合同时对可得利益损失已预见到或者应当预见到的,法院对此无法予以支持。最高人民法院认为,可得利益损失应为合同履行后可以获得的利益,并且为订立合同时违约方预见到或者应当预见到。本案中,鸭溪公司据以主张可得利益损失的根据是贵州省发改委关于案涉项目的《科研报告》,但白酒市场近年来波动较大,在此种市场环境下,鸭溪公司扩建后是否能够在该项目上实现盈利处于难以确定的状态,现其提供的证据难以证明履行合同后其可以获得46677476元利润,且亦无证据证明冶金公司在订立合同时对此已预见到或者应当预见到。因此,鸭溪公司主张可期待利润损失46677476元,没有事实依据,本院不予支持。索引:贵州鸭溪酒业有限公司与贵州省冶金建设公司、郑君、苏剑建设工程施工合同纠纷案;案号:(2019)最高法民终235号。13.主张对方违约造成可得利益损失,应予赔偿,其应举证证明其可得利益损失数额。最高人民法院认为,永冠房地产公司主张源汇区政府违约给该公司造成可得利益损失,应予赔偿,该公司应举证证明其可得利益损失数额。但永冠房地产公司一审时未就其可得利益损失进行举证,二审举证的《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》不具有客观真实性,无法证明其可得利益损失数额,因此永冠房地产公司上诉请求所主张的可得利益损失缺乏证据支持,本院不予支持。索引:漯河市永冠房地产开发有限公司与漯河市源汇区人民政府合同纠纷案;案号:(2019)最高法民终236号。14.在判断违约方能否或应否预见损害时,并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准,而应根据合同的性质、违约方的经验,以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。最高人民法院认为。追求商业利润是毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》的目的,双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的,双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时,并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准,而应根据合同的性质、违约方的经验,以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇长华主张的可得利益损失而言,违约可得利益的赔偿就是指寇长华本来可以获得的经营利润,经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性,随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏,但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。就本案而言,毛家饭店违约造成合同不能履行,使寇长华的利润预期无法实现,寇长华客观上存在可得利益损失,这也是毛家饭店所应预见到的。故原审综合考虑合同履行情况,加盟手册上所做的投资回报分析,并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明,以及寇长华自愿放弃的部分可得利益等,根据公平原则,支持了寇长华的实际可得利益损失139.9万元,适用法律并无不当,本院予以维持。索引:湖南韶山毛家饭店发展有限公司与寇长华厨师管理服务合同赔偿纠纷案;案号:(2016)最高法民再282号。15.可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题,在裁量结果没有明显失当的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。最高人民法院认为,甘肃人寿公司举证证明了兰东公司“一房二卖”导致合同目的不能实现,并且两次交易价差巨大,存在可得利益损失等基本事实,但是,就其可得利益损失的金额这一具体事实,没有尽到举证证明责任。甘肃人寿公司举示的证据,不足以支持其可得利益损失数额的主张,原审法院根据其提交的证据难以作出可得利益损失金额的认定。兰东公司举证证明了案涉工程延期导致成本增加,损失扩大以及甘肃人寿公司在止损义务履行、过失相抵、损益相抵等方面存在可责之处,其有关此类基本事实的抗辩主张成立;但是,兰东公司提交的证据,不足以证实从甘肃人寿公司主张的案涉房产交易差额中应当扣减的金额,兰东公司同样没有尽到举证证明责任。原审程序中,双方当事人均补充了证据,但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定,双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前,对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。另外,有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据,原审法院展开过法庭调查,当事人进行了有效质证,并就该事实争点进行了充分辩论。当事人双方在第二审开庭审理中,均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下,原审法院按照经验法则,行使自由裁量权,酌情认定可得利益损失赔偿金额,非无理据。本院《关于适用的解释》第九十条第二款规定:“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时,当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险,但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果,当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差,该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受,该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。因此,原审法院在本案中行使自由裁量权,以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额,并不缺乏正当基础。甘肃人寿公司和兰东公司主张原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额缺乏依据,不能成立。索引:中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司与甘肃兰东房地产开发有限责任公司、甘肃聚丰古今商贸有限公司合同纠纷案;案号:(2017)最高法民终387号。16.房地产开发项目具有较大的风险性,受房价市场波动、建筑成本、政府政策等因素影响较大,特别是在开发单位存在资金严重不足,进一步加大开发成本的客观事实下,主张的巨额可得利益损失,法院不予认定。最高人民法院认为,可得利益是指合同履行后将来可以获得的纯利润,该利益必须具有一定的实现性和可预见性。案涉项目属于房地产开发项目,而房地产开发具有较大的风险性,受房价市场波动、建筑成本、政府政策等因素影响较大,而康域公司提供的三亚市财政局文件所附《第三农贸市场及周边片区整体改造合作项目收益情况表》仅是对开发商净利润的估算,特别是在本案中康域公司存在资金严重不足,进一步加大开发成本的客观事实下,康域公司主张的巨额可得利益损失,本院不予认定。索引:长沙康域投资有限公司与容生幸、林由勇股权转让纠纷案;案号:(2017)最高法民终916号。17.当事人要求以可能产生的利润作为认定可得利益损失的依据并据此确定违约责任,没有法律依据。最高人民法院认为,兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润,再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例,故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工,也未销售完毕,存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素,将来既可能产生利润,也可能会造成亏损,兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测,并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”,也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估,并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任,没有法律依据。一审法院是在依据可能产生的利润确定损害赔偿责任缺乏法律依据的基础上认定无法对兆源公司提出的预期可得利润进行鉴定的,并无不当。索引:绵阳兆源房地产开发有限公司与石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案;案号:(2017)最高法民终736号。18.如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失,则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。最高人民法院认为,缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任,填补善意相对人信赖利益损失,以敦促各类民事主体善良行事,恪守承诺。通常情况下,缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿,即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失,则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。中信红河公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。所谓机会,是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备,但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失,则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言,在交易磋商阶段,合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知,故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同,在合同生效要件具备前,双方的相互信赖的程度已经达到更高程度,因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也就具有相当的可能性。此时,如一方当事人不诚实守信履行报批义务,其应当预见对方因此而遭受损失。就本案而言,涉案《股份转让合同书》订立后,虽须经有权机关批准方才生效,但双方已就中信红河公司购买鞍山银行股权达成合意,在无证据证明该合同不能获得有权机关批准的情况下,中信红河公司有合理理由信赖鞍山财政局恪守承诺,及时妥善的履行报批手续,从而使涉案合同的效力得到确定,进而通过合同的履行实际取得涉案股权,获取相关利益。因此,中信红河公司获得涉案股权的可能性现实存在。但因鞍山财政局拒不将涉案合同报批,继而还将涉案股权另行高价出售,其不诚信行为直接导致中信红河公司获得涉案股权的可能性完全丧失,导致中信红河公司因此而获得相关利益的现实性完全丧失。综上,中信红河公司因鞍山财政局的不诚信行为存在客观现实的交易机会损失。结合本案事实,对中信红河公司因合同未生效导致交易机会损失数额,应综合考虑以下因素予以确定:首先,鞍山财政局的获益情况。如前所述,鞍山财政局违反诚实信用,以2.5元/股的价格将涉案股权另行出售,其所获得的0.5元/股的价差,系其不诚信行为所得。中信红河公司丧失涉案股权交易机会的损失数额,可以此作为参考。其次,中信红河公司的交易成本支出情况。因涉案合同未生效并已解除,中信红河公司未实际支付对价,亦未实际取得涉案股权,其主张应当以鞍山财政局转售股权价差的全部作为标准进行赔偿不符合本案情况,不应支持。本案中,即使中信红河公司实际取得涉案股权,因双方合同对股权再转让有期限限制的约定,故约定期限届满之后,涉案股权价值是涨是跌,尚不确定。另外,中信红河公司虽丧失购买涉案股权的交易机会,但并不妨碍其之后将资金另行投资其他项目获得收益。综上,对中信红河公司交易机会损失,本院酌定按鞍山财政局转售涉案股权价差的10%予以确定,以涉案股权转售价2.5元/股减去涉案股权转让合同价2元/股乘以2亿股再乘以10%计算,即1000万元。该损失应由鞍山财政局予以赔偿。索引:中信红河矿业有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案;案号:(2016)最高法民终803号。19.当事人诉请预期可得利益赔偿数额,应在其向法院第一次提起诉讼时便应固定。最高人民法院认为,2004年西区工程处向法院提起诉讼请求赔偿损失时,涉案合作项目仍然停留在桩基础工程完成后的状态,此时,双方的主要支出就是西区工程处三次共交纳的地皮报建费128万元;科利公司支付的桩基础工程费732.702384万元以及东信公司补交的用地价款83.50176万元。本案原审判决生效并执行后,东信公司于2014年2月取得《施工许可证》,2015年9月取得《商品房预售许可证》并开盘销售,2016年9月竣工验收,涉案房地产由东信公司独立开发完成。目前,住宅和商铺大部分销售完毕。本案中,西区工程处诉请赔偿损失的范围为预期可得利益,而预期可得利益理应在2004年西区工程处向法院第一次提起诉讼时便应固定。但西区工程处主张赔偿损失的数额随着近年来房地产市场的变化不断递增,从最初的估算约为人民币400万元到1956万余元,直至本次再审中的13440万元。从龙珠大厦停工到销售殆尽历经20余年,不能简单将1993年10月就已经停工解除合同条件成就时主张的可得利益等同于20多年后的今天涉案项目竣工销售后可能获得的收益。在本案合作合同已经解除的情况下,本次再审中西区工程处主张按照涉案项目竣工销售后20%的收益暨13440万元作为赔偿经济损失的数额没有事实和法律依据,本院不予支持。索引:珠海市建筑工程总公司西区工程处与珠海经济特区科利化工股份有限公司、珠海经济特区东信房产开发公司、珠海市金湾区三灶镇市政管理服务中心合作开发房地产合同纠纷案;案号:(2016)最高法民再152号。
10月22日 上午 9:10
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人民法院:关于工程款利息认定与计算的99条裁判规则

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:类案同判规则人民法院关于工程款利息认定与计算的99条裁判规则一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)01、当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,人民法院应予支持,但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。02、当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。03、当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,人民法院不予支持。04、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。05、利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。二、最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》06、发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金,承包人是否还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息?答:建设工程施工合同作为双务有偿合同,支付工程价款是发包人的主要义务。发包人违反合同约定欠付工程价款,则构成违约,应承担违约责任,而当事人之间对所欠付工程价款约定支付利息往往是承担违约责任的基本方式。
10月21日 上午 9:28
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人民法院案例库:关于建设工程合同纠纷37个裁判规则

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:类案同判规则人民法院案例库:建设工程合同纠纷37则裁判规则详解01、指导案例198号:中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案(最高人民法院审判委员会讨论通过2022年12月27日发布)【裁判要旨】:实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人,亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议,不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁,仲裁机构作出仲裁裁决后,发包人请求撤销仲裁裁决的,人民法院应予支持。法院生效裁判认为,仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据,是仲裁合法性、正当性的基础,其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中,工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时,先由双方协商解决,协商不成时,向岳阳仲裁委员会申请仲裁”,故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人,其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人,刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意,不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定,刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工,巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务,案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形,亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围,不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上,工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议,岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁,仲裁机构作出仲裁裁决后,发包人请求撤销仲裁裁决的,人民法院应予支持。
10月16日 上午 9:35
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最高法民一庭关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。一、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的,应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款(最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次专业法官会议纪要)法律问题建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的,应以何种标准计算折价补偿款?法官会议意见建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后,发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收,但接收建设工程的,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条、第十四条等规定,视为建设工程质量合格。主要理由《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据上述规定,建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的,应当依法参照合同关于工程价款的约定,计算承包人应得折价补偿款。实务中,之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议,在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性,双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排,在建设工程施工合同无效,没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下,参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下,确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益,符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际,能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述,但如果工程建设未发生大规模设计改变,或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况,人民法院在具体裁判中,不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。二、建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力(最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要)法律问题建设工程施工合同无效,建设工程经验收合格,当事人签订的结算协议是否有效?法官会议意见当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款(折价补偿款)支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据该款规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,发包人与承包人就工程价款(折价补偿款)的数额、支付方式和时间作出约定,是当事人的权利,是自愿原则的体现,并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。三、承包人已起诉发包人支付工程款的,实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼,其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的,不应受理(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)法律问题承包人已经起诉请求发包人支付工程款的,实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任?法官会议意见转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形,需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下,实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼,其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的,不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后,如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任,应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
10月10日 上午 9:11
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离职:经济补偿一表通

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。N、N+1、2N都是实践中约定俗成的一些叫法。以N为例,结合劳动合同法的相关规定,N是工作年限,用来指代劳动合同法中的经济补偿。一、经济补偿金计算公式1、通用经济补偿金公式=S×NS:指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资3倍的数额支付,且年限最高不超过12年。N:按劳动者在本单位工作年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在解除劳动合同前12个月的月实际平均工资,而不仅仅是劳动合同中约定的基本工资。根据劳动部《关于贯彻执行
10月10日 上午 9:11
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最高法:这种情况,法定代表人应对公司债务承担连带责任,连配偶、子女名下财产亦不能幸免!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。本文归纳的3个裁判要点在实践中都比较重要:
10月10日 上午 9:11
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男子捉奸收情夫2.5万补偿被判敲诈勒索罪!最新后续来了:再审改判无罪

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:潇湘晨报记者
10月9日 上午 10:08
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入库参考案例:村委会盖章且村主任签名的土地承包合同,少这两个程序,无效!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。编者说:向本集体经济组织成员以外的主体发包土地依法属于涉及村民利益的重大事项,应当由村民会议或者村民代表会议讨论决定并报乡(镇)人民政府批准,未经该民主议定程序,即使土地承包合同已经村干部签字并加盖村委公章,也不应认定合同有效。认定向本集体经济组织成员以外的主体发包土地的合同效力,需审查合同的签订是否具备以下两方面条件:第一,事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二
10月9日 上午 10:08
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最高法:“夫妻公司”与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性,应当认定为实质意义上的一人有限责任公司

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。【裁判要旨】1、蒲某系某化工公司法定代表人,而某化工公司系由蒲某与苏某云共同设立的夫妻公司,夫妻公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性,因此应当认定某化工公司为实质意义上的一人有限责任公司,蒲某的承诺可以认定为某化工公司具有同意担保的意思表示。2、建筑企业内部承包合同是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为。而转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同,另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。中华人民共和国最高人民法院民
10月9日 上午 10:08
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律师、律所被判巨额赔偿的6个典型案例+风险提示(件件可致倾家荡产)

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:新则,作者:罗兵奇,泰和泰律师事务所贵阳办公室金融不良团队专职律师案例一:全国首例债券虚假陈述集体诉讼案司法实践中,购买了公司债券的投资人以公司虚假陈述导致其权益受损为由,将公司以及券商、律师事务所、会计师事务所等中介机构作为共同被告,以“证券虚假陈述责任纠纷”等案由向法院提起诉讼,请求公司承担赔偿责任,同时请求各方中介机构承担连带责任。这其中,最为典型的案例就有全国首例债券虚假陈述集体诉讼案——“五洋债案”。(一)案情回顾五洋建设集团股份有限公司(以下简称“五洋建设”)于2015年8月和2015年9月分别公开发行“15五洋债”债券8亿元、“15五洋02”债券5.6亿元,共计13.6亿元。2017年7月临近回售期之时,“15五洋债”被曝难以完成兑付。随后“15五洋02”触发交叉违约条款,两期债券本金合计13.6亿元。2017年8月10日,证监会对五洋建设立案调查。历时近一年,2018年7月6日,证监会作出行政处罚,对五洋建设处以共计4140万元罚款,并对包括五洋建设时任董事长陈某某在内的共计20名责任人作出了处罚。至此,作为首例公募公司债违约的五洋建设,其欺诈发行也已被认定。根据证监会查明的事实,五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012-2014年度财务报表时,违反会计准则,通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式,同时虚减企业应收账款和应付账款,导致上述年度少计提坏账准备、多计利润。五洋建设在其自身最近三年平均利润不足以支付公司债券一年利息,不具备发行条件的情况下,于2015年7月骗取了中国证监会的公司债券公开发行审核许可。上述处罚作出后,王某等487名投资者陆续通过司法途径主张权利。杭州市中级人民法院亦陆续受理了投资者要求五洋建设偿付本息,并要求实际控制人陈某某以及四家证券服务机构即案涉债券承销商、会计师事务所、评级机构、律师事务所承担连带责任的诉讼,杭州市中级人民法院予以立案受理。(二)裁判结果本案作为全国首例公募公司债券欺诈发行案,杭州市中级人民法院适用了证券纠纷代表人诉讼制度。经审理,杭州市中级人民法院于2020年12月作出一审民事判决,判决五洋建设、陈某某、债券承销商以及会计师事务所就五洋建设对投资者总计6.9亿余元债务本息承担连带赔偿责任;律师事务所就五洋建设对投资者的债务本息在5%范围内承担连带赔偿责任;评级机构就五洋建设对投资者的债务本息在10%范围内承担连带赔偿责任。2021年9月22日,浙江省高级人民法院二审作出二审判决,维持杭州市中级人民法院一审判决。此后,案涉债券承销商、会计师事务所、律师事务所先后向最高人民法院申请再审,主张原审判决存在认定事实及适用法律错误,其不应承担连带赔偿责任。最高人民法院于2021年12月作出了驳回债券承销商再审申请的裁定;2022年6月又陆续作出了驳回会计师事务所、律师事务所再审申请的裁定。至此,五洋债案所涉中介机构提起的再审申请全部被驳回。(三)本案启示随着我国证券市场的逐步发展完善,以信息披露为核心的注册制改革政策落地,公司信息披露问题引发的证券虚假陈述案件与日俱增,越来越多的公司因为虚假陈述被追责,而为这些公司提供专业服务的包括律师事务所在内的多家中介机构,也经常要面对被认定承担相应法律责任的境况。类似企业被追责已经不是个例,前述的“五洋债案”只是其中之一,无独有偶,另一起“康美药业证券虚假陈述案”——是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件,同时也是适用证券特别代表人诉讼制度的首例案件。这些司法裁判案例表明,证券市场中介服务机构作为独立于发行人的第三方,应当恪守诚信勤勉的义务。在证券市场虚假陈述案件中,未履行勤勉尽职义务的中介机构需要与发行人一同向投资者承担连带赔偿责任。而在具体的个案中,司法机关会根据中介机构的过错程度、行为性质等因素综合考虑其承担连带责任的比例。这其中,对于项目律师及律师事务所而言,在项目实施全过程中务必做到坚持以事实为根据,以法律为准绳,自觉遵守证券监管机构的有关规定,恪守律师职业道德和执业纪律规范,诚实守信,审慎严谨,勤勉尽责;在面临诉讼索赔时,则应当尽可能地就己方与非己方负责审核事项的专业领域向法庭作出区分,并尽可能地提供工作底稿等其他有力证据,证明在自身专业领域已履行高度的注意和审慎义务,从而避免承担连带责任的风险。图来于杭州市中级人民法院官方微信公众号,访问日期:2023年11月30日图来于杭州市中级人民法院官方网站,访问日期:2023年11月30日案例二:全国首例资产支持证券(ABS)欺诈发行民事赔偿案上海金融法院审结的一起涉资产支持证券(ABS)欺诈发行民事赔偿案,该案系全国首例资产支持证券(ABS)欺诈责任纠纷案。该案突破性地将案涉ABS纳入2014年《中华人民共和国证券法》规制范围,明确专业投资者注意义务不必然免除侵权人责任。结合事件背景,本案更是一起典型的剑指包括律师事务所在内的证券服务中介机构“看门人”责任的典型判例,与证券强监管态势下要求压实“看门人”责任的趋势不谋而合。(一)案情回顾2016年7月26日,中国邮政储蓄银行股份有限公司(以下简称“邮储银行”)与管理人上海某资产管理有限公司(以下简称“某资管公司”)签订《认购协议》,认购《华泰美吉特灯都资产支持专项计划》项下面值共计9.67亿的优先级证券。2016年11月,案涉证券在上海证券交易所挂牌。证券到期后,邮储银行仅获得部分本息兑付。江苏证监局经审查后对昆山美吉特灯都管理有限公司(以下简称“灯都公司”)、某资管公司以及案涉证券的财务顾问(系某证券公司)、评级机构(系某评级公司)、法律顾问(系北京某律师事务所)分别作出责令改正、出具警示函的监管措施。上海证券交易所对灯都公司作出予以公开谴责的纪律处分决定。经专项审计认定,案涉基础资产租赁合同系为融资而签订,并非真实情况。邮储银行认为灯都公司、某资管公司以及案涉证券的财务顾问、评级机构、法律顾问构成欺诈发行且造成其巨额损失,遂诉至法院,上海金融法院立案受理。(二)法院判决经上海金融法院审理认为,案涉基础资产及其现金流严重虚假,灯都公司欺诈发行资产支持证券应赔偿原告本息损失,依法判决原始权益人灯都公司赔偿原告邮储银行投资本息损失人民币5.6亿余元;案涉证券的财务顾问故意隐瞒发行人欺诈发行事实应承担连带赔偿责任;其余三家中介机构某资管公司、评级机构、法律顾问各自对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失,分别在30%、10%、10%的范围内承担连带赔偿责任。原告邮储银行作出投资决策时的过失,不足以免除、减轻灯都公司和案涉证券的财务顾问的赔偿责任,但可相应减轻其他侵权方的赔偿责任。(三)本案启示信息披露是资本市场的基石。证券服务中介机构承担着为证券发行、上市、交易活动出具审计报告、法律意见、资产评估报告等文件或核验证券信息的职责,以确保信息披露的真实、准确、完整。这些机构被形象地称为保护投资者利益的市场“看门人”。律师和会计师作为资本市场的守门员,其履职行为受到法律法规的严格要求。本案中,除了会计师事务所和评估公司外,包括律师事务所在内的其他四家中介机构,都涉及虚假陈述的巨额民事赔偿,本案无疑给资本市场非诉律师同行带来深刻反思,值得警惕。图来于上海金融法院投资者司法保护综合平台官方网站,访问日期:2023年11月30日案例三:承办律师见证遗嘱无效被判赔案(一)案情回顾2010年5月,黄某某(原告母亲)及张某某(原告父亲)拟订立遗嘱,将其拥有的位于深圳市一处房屋(以下简称“案涉房屋”)由原告张某粦独自继承。广东某律师事务所接受委托后,指派律师蔡某负责此事,由蔡某一人对遗嘱进行见证并出具《广东某律师事务所见证书》。广东某律师事务所收取了500元的律师费。2010年10月,张某某去世。2020年12月-2021年1月期间,黄某某和深圳市某房地产开发有限公司、深圳市某股份合作公司就案涉房屋签署《深圳市龙岗区南湾街道沙塘布村城市更新项目搬迁补偿安置协议》及《补充协议》,对案涉房产拆迁安置补偿事宜进行了详细安排。2021年3月,张某梅(原告姐姐)起诉黄某某及原告,案由为继承纠纷。张某梅要求继承案涉房屋以及该房屋因拆迁所获拆迁补偿权益份额。在该案审理过程中,原告提交了上述《广东某律师事务所见证书》,主张应当按照《广东某律师事务所见证书》内容由原告独自继承案涉房屋拆赔权益中属于张某某的50%。深圳市龙岗区人民法院于2022年2月作出判决,认定“案涉律师见证遗嘱应认定为代书遗嘱……案涉律师见证遗嘱仅有一名见证人在场见证,该代书遗嘱不符合法律规定的遗嘱形式,该遗嘱应是无效遗嘱”,即认定《广东某律师事务所见证书》所“见证”的遗嘱属于无效遗嘱,并最终判决张某梅享有案涉房屋拆赔权益的10%、黄某某享有案涉房屋拆赔权益的70%(包含其夫妻财产份额50%),原告仅享有20%。原告认为,基于无效遗嘱,原告损失了案涉房屋拆赔权益的30%的份额,原告的损失明显系被告广东某律师事务所及蔡某的过错导致,故依法诉至法院,请求法院判令广东某律师事务所赔偿原告损失1200万余元,律师蔡某对此承担无限连带清偿责任,深圳市龙岗区人民法院予以立案受理。(二)法院判决深圳市龙岗区人民法院经审理认为,张某某立遗嘱行为的本意,是要将遗嘱中所指的财产交由原告。现原告不能按遗嘱继承张某某遗产的根本原因,是被告广东某律师事务所没有给张某某提供完善的法律服务,以致张某某立下了无效遗嘱。被告广东某律师事务所在履行自己职责中的过错,侵害了原告依遗嘱继承张某某遗产的权利,由此给原告造成损失,应当承担赔偿责任。又因被告蔡某是广东某律师事务所的合伙人及案涉代书及见证遗嘱的执业人,依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条规定,被告蔡某应对其本人在执业活动中因重大过失给广东某律师事务所所造成的案涉债务承担连带清偿责任。因无法继承张某某名下案涉房屋财产份额导致的各项损失金额,应以原告因遗嘱被生效判决确认为无效而被减少的继承份额为限,即案涉房屋在《深圳市龙岗区南湾街道沙塘布村城市更新项目搬迁补偿安置协议》合同项下乙方权益份额的10%,遂最后判决被告广东某律师事务所赔偿原告损失合计330余万元,被告蔡某对此承担连带清偿责任。(三)本案启示律师见证业务,需要相当谨慎,办理不规范,隐藏着巨大风险,也会随时暴雷。本案中,蔡某仅收取500元律师费为委托人提供遗嘱见证法律服务,因在服务过程中存在过错,导致时隔13年后律所及律师被判就由此给委托人造成的损失330余万元承担连带赔偿责任。可见,律师见证业务风险发生时间具有不可预期性。通过对本案事实细节分析,可以看出法院认为律师属于专业人士,认知应当高于普通大众,且当事人委托律师处理遗嘱见证事宜的最终目的在于使遗嘱符合要求(有效),因此在遗嘱无效/瑕疵的损害赔偿案件中法院对律师在遗嘱见证事宜上的专业性要求很高。基于此,也提醒同行律师朋友在处理见证业务时应当做到绝对的专业、规范。案例四:承办律师未替委托人申请诉讼财产保全案(一)案情回顾2016年3月4日,原告郭某某(作为甲方)与四川某律师事务所(作为乙方)签订了《委托代理合同》,其约定的主要内容为:甲方因与四川某房地产公司民间借贷纠纷一案,委托乙方律师担任其代理人。乙方接受甲方的委托,指派刘某某律师为原告郭某某的委托代理人。2016年3月14日,原告及刘某某律师向筠连县人民法院递交了起诉状和律所公函,四川某律师事务所根据原告的委托指派刘某某出庭担任代理人。同日,筠连县人民法院以立案受理该案,刘某某代原告郭某某交纳了案件受理费。2016年3月15日,刘某某律师代原告郭某某向中国平安财产保险股份有限公司申请了诉讼保全责任保险,并向该保险公司支付了保费35000元;同日,该保险公司向郭某某出具了《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》。2016年4月,筠连县人民法院适用简易程序开庭审理了原告郭某某诉四川某房地产公司民间借贷纠纷一案。庭审中,原告郭某某及刘某某与被告四川某房地产公司自愿达成民事调解书。该调解书生效后,四川某房地产公司未履行该生效调解书确定的付款义务。2016年10月19日,原告郭某某向刘某某律师出具《授权委托书》委托四川某律师事务所的律师刘某某作为执行代理人。同日,刘某某律师代原告郭某某制作了《强制执行申请书》并向筠连县人民法院申请了强制执行。2016年10月20日,筠连县人民法院立案受理了原告郭某某的执行申请。2016年12月,筠连县人民法院以被执行人未履行义务,执行中暂未查询到被执行人四川某房地产公司的可供执行财产线索,申请执行人郭某某同意对本案终结本次执行程序,作出该执行案件的终本裁定。原告后经调查发现,刘某某律师于2016年3月8日和9日收了原告的律师费、保全费和保险公司的保函费用,却没有为原告向筠连县人民法院申请财产保全手续。四川某房地产公司“定水盛景”项目在2016年3月8日至2016年4月22日名下有280多套房产,但代理律师未依法为原告进行任何查封保全,导致原告的债权不能实现。原告认为,现因被告四川某律师事务所的刘某某律师未依法履行《委托代理合同》中的代理义务,且违法代理,并私人收取原告保全费和保函费用后,未替原告向法院申请财产保全,导致四川某房地产公司在第一笔债务履行期前一次性转移资产,且因先行查封的债权人在执行财产分配中具有优先权,故原告债权无法得到实现,给原告造成了巨大损失,原告于是将四川某律师事务所起诉至法院,请求法院判令四川某律师事务所赔偿原告损失借款本息逾1100万余元,并返还原告诉讼费、保函费、保全费共计70000元,四川省高县人民法院立案受理。(二)法院判决四川省高县人民法院审理后认为,被告四川某律师事务所未提供相应证据证明刘某某律师将其制作的《财产保全申请书》、《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》已经递交筠连县人民法院,也无证据证明筠连人民法院收到上列文书,更未提供人民法院是否受理原告的保全申请的证据。因此,被告四川某律师事务所的抗辩,证据不足,应当承担举证不能的法律后果,故被告四川某律师事务所未代原告郭某某申请诉讼财产保全的行为存在过错,应当承担过错责任。不过,本案中因原告郭某某保全的四川某房地产公司的财产尚未执行完毕,其损失尚无法确定,其也未提供合法有效的证据证明其具体损失,属证据不足,故原告应自行承担举证不能的责任,对原告的该项损失诉求,本院不予支持;其可待四川某房地产公司的财产执行完毕后对其未清偿的部分,另行主张权利。本案最后判决由被告四川某律师事务所返还原告郭某某已付的保函费、保全费40811元。(三)本案启示司法实践中,拟申请保全的资产因无法提供产权资料、保全对象不明、无最新的查册资料等诸多因素导致法院未同意保全的情形比较常见。本案中,因为被告律所未能举证证明承办律师将相应的保全申请、保单及保函递交至法院,法院认为被告律所应当承担举证不能的法律后果,并进一步认定被告律所应当承担过错责任。本案也仅仅是因为原告的借款本息损失暂无法确定而未支持原告这该部分诉请,但是对于该部分诉请,本案判决书中已明确原告可待四川某房地产公司的财产执行完毕后对其未清偿的部分,另行主张权利。笔者认为,本案的裁判结果无疑对律师代理工作的全流程留痕和档案留底提出更高的要求,同时对于委托人交代的事项,无论因为什么原因导致未能做成,都应当及时如实向委托人进行反馈与汇报。就本案而言,如若实际情况是承办法官当时未同意保全,而代理律师未就该情况向委托人进行汇报,那本案代理律师所在律师事务所不可谓不冤。案例五:承办律师失职未及时申请保全账户续冻被判赔案(一)案情回顾当事人周某某委托广东某律师事务所王某某律师代理诉讼案件,并于2014年5月20日保全冻结了债务人账户700余万元。根据当时的法律规定账户冻结期限将于2014年11月19日届满,应在此之前15日申请续冻三个月。不料,因代理律师疏忽,直至2015年3月初才向法院申请续冻。当然,账户中的资金早已被债务人转走,最后诉讼案件只执行到了几十万元。于是当事人周某某向法院起诉,要求广东某律师事务所赔偿尚未执行到位的保全范围内的金额近600万元,广州市越秀区人民法院予以立案受理。(二)法院判决一审法院审理后认为,周某某主张的损失金额、时间未能确定,周某某主动放弃减损措施扩大损失,以及周某某在明确知道冻结的期限和其负有续封申请的义务的情况下,周某某主张代理律所承担全额的诉讼风险,没有法律依据和合同依据。一审法院判决驳回周某某的诉讼请求。二审法院审理后认为,已生效法律文书判决周某某应得本金610万元及利息,一审法院所作裁定冻结701万余元,但由于未及时续封,涉案保全财产已被转移,周某某实际执行到位的数额59.8万余元,法院查无被执行人其它可供执行的财产,案件终结本次执行。周某某、代理律所均确认,能及时续封,可将一审法院已冻结的被执行人的款项全额执行到位。法院是在查无被执行人其它可供执行的财产的情况下终结本次执行的,王某某律师向法院申请恢复执行不一定能得到充分执行,周某某主动申请放弃恢复执行,其损失并未被扩大。因此,周某某的损失是确定的。周某某依约支付了代理费委托王某某律师代理案件,完成了其合同义务,王某某律师理应依约履行其相应的代理义务。作为一名专业律师,王某某律师清楚周某某委托案件中财产保全的时间为2014年5月20日,以其专业能力应该知道法律规定的保全期限及保全到期时间,并应在保全到期前提出续封申请。根据本案现有证据及当事人陈述,王某某律师因疏忽而未能在保全到期前提出续封申请,导致保全的财产被转移,王某某律师是被告律所指派的,被告律所应承担相应的法律后果。周某某实际参与诉讼保全程序,其知道保全的起始时间、对象和金额,虽未被告知保全的具体期限及保全到期时间,但周某某对自己的财产与事务应有审慎的注意义务。综合考虑本案基本案情等各方面因素,二审法院酌定广东某律师事务所承担80%的责任,剩余20%的责任由周某某自行承担。二审法院最终判决广东某律师事务所赔偿上诉人周某某损失5613412.8元及利息。后广东某律师事务所虽就本案申请再审,但广东省高级人民法院最终裁定驳回广东某律师事务所的再审申请。(三)本案启示在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,以下简称“《民诉法司法解释》”)施行前,银行账户冻结期限只有6个月,续冻期限为只有3个月。彼时还不能联网查控,代理人为了一个账户余额很小甚至为零的案件多次向法院申请续冻是很常见的现象,承办法官也不得不安排两人前往银行现场办理。司法实践中,包括法官在内,对频繁的账户续冻工作其实不胜其烦。好在后来2015年2月4日开始施行《民诉法司法解释》,规定冻结存款(账户)的期限最长可以为1年,且也没有“续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”的限制,即续封、续冻、续扣的期限可以保持不变。不过,尽管《民诉法司法解释》规定的查封期限已经有所延长,续封工作量已大有改善,但是对于续封期限承办律师稍有疏忽大意,就可能会造成错过宝贵的续封时间窗口,最后导致代理律所及律师遭受起诉索赔,得不偿失。案例六:代理律师未到庭参加诉讼致败诉被判赔案(一)案情回顾2016年4月,广东佛山市顺德一鳗鱼场建筑物被行政强制拆除,鳗鱼场承包人林某某委托广东某律师事务所李某某律师对相关部门提起行政诉讼并索赔,但案件最终败诉。随后,林某某一纸诉状将该律所及代理律师告上法庭,认为代理律师李某某在其中一次起诉时未到庭应诉导致其提起的诉讼被佛山市顺德区法院驳回,该律所及代理律师应赔偿林某某经济损失960万元及相应利息,深圳市福田区人民法院予以立案受理。(二)法院判决深圳市福田区人民法院经审理后判决:一、广东某律师事务所应于判决生效之日起十日内赔偿林某某损失100万元;二、广东某律师事务所应于判决生效之日起十日内返还林某某律师代理费5万元;三、李某某律师应于判决生效之日起十日内赔偿林某某损失495万元;四、李某某律师对判决判项一、二确定的广东某律师事务所的债务向林某某承担连带清偿责任。后本案上诉至深圳市中级人民法院,该院经审理认为,林某某与广东某律师事务所之间系有偿的委托合同关系。因广东某律师事务所律师李某某未到庭应诉,林某某对委托事项的行政诉讼救济最终难以实现,广东某律师事务所应向林某某赔偿损失。有偿委托合同的违约方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。该院认为,一审法院虽未论证酌定广东某律师事务所赔偿林某某损失100万元的具体依据,根据羊额鳗鱼场的强制拆除前的状况、相关建(构)筑物被强制拆除的具体情况,一审酌定林某某的“机会损失”和“精神损失”100万元尚属合理。李某某作为林某某的代理人,系本案造成违约事实的行为人,其疏忽大意造成林某某损失。现因行政诉讼无法进行,李某某承诺自愿赔偿林某某600万元,系其本人真实意思表示,不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,也不属于“假想损失”,李某某应按照承诺履行其赔偿义务。2023年8月15日,深圳市中级人民法院作出本案二审判决,判决驳回上诉,维持原判。(三)本案启示除了前文提及的续封时效外,开庭时间、上诉期限、诉讼时效等亦被认为是律师代理工作中最为关键的几个时间节点。本案中,因承办律师未到庭参加其此前代理的一起行政诉讼案,佛山市顺德区法院将该行政诉讼案作撤诉处理,导致当事人对委托事项的行政诉讼救济最终难以实现,进而导致当事人在本案中向承办律师及律所提起索赔和追偿。代理人未全面履行代理职责,造成被代理人损害,法院判决认为应承担民事责任。该案的教训足以向每一个律师同行敲响警钟!
10月9日 上午 10:08
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入库参考案例:“重大误解” 8个裁判要旨

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10月8日 上午 9:21
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高法发布:关于租赁合同纠纷案件若干问题的观点解读

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10月8日 上午 9:21
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警惕“黑律师”!掉入法律咨询服务圈套的人

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10月7日 上午 10:02
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最高法:申请执行人被多个其他法院执行且不能清偿全部债务的,被执行人不得受让他案执行债权后在本案抵销

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10月7日 上午 10:02
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超全!邻里纠纷怎么解?法官告诉你!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:江西高院、九江中院、最高人民法院司法案例研究院俗话说“远亲不如近邻”但在实际相处过程中邻里之间还是会产生一些摩擦和矛盾遇到以下情况时我们该怎么办呢熊孩子深夜“蹦迪”家长置之不理怎么办?楼上的小孩子每天晚上剧烈蹦跳,找物业、问社区、报警都试过了,多次沟通无果,如果想起诉,该怎么做呢?你可以在邻居孩子跑跳时,注意留存录音录像等证据。民事诉讼一般遵循“谁主张谁举证”原则,具体取证需要根据自身的诉求进行。同时,在取证时不得侵犯他人的隐私权等合法权益。法官说法根据《民法典》第一百七十九条的规定,相邻方可以主张停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。如果只是要求停止侵害、排除妨碍,可以在侵权行为发生时,进行相应的拍照、录音录像等证据收集工作。同时建议与楼上业主沟通、通知物业协调,并同步注意保存沟通协商的证据。如果想进一步主张赔偿,则需要提供相应的证据,证明邻居的行为对相邻方造成了何种损害以及具体损失数额。楼上漏水到楼下损失怎么赔?楼上漏水导致楼下家中受到严重损失,若无法与楼上住户就赔偿问题达成一致,该怎么办?经协商,若无法与楼上邻居就赔偿问题达成一致,可以选择通过居委会等单位居中调解,在调解过程中应注意保存相关证据。如果经调解仍无法解决纠纷,可以搜集相关证据,向人民法院提起诉讼。法官说法《民法典》第二百三十八条规定,侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以依法请求损害赔偿,也可以依法请求承担其他民事责任。第一千一百六十五条规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。邻居杂物堆满楼道劝说无果怎么办?邻居在楼道内堆放包括废弃快递包装盒及其他私人物品等在内的杂物,不仅妨碍正常通行,而且存在安全隐患。多次沟通无果,该怎么办?如果与堆积杂物的邻居进行沟通,对方不予配合,可以直接向物业投诉,委托物业清理。如果问题仍然得不到解决,建议向当地城市管理部门和消防管理部门举报,也可向人民法院提起诉讼。法官说法《民法典》第二百七十一条规定,业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第二百七十二条规定,业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。根据《江西省消防条例》第四十六条,单位和个人应当做好消防设施的保护工作,禁止占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。所以,楼道堆放杂物属于违法行为,业主可能要承担严重的法律后果。邻居空调外挂机安在我家窗边影响生活怎么办?邻居为了方便将空调外机放置于离我家卧室窗户只有几十公分的地方。空调外机产生的热气和噪声使人难以入眠,多次协商更换空调外机位置无果,该怎么办?法官说法《民法典》第二百三十六条规定,妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第二百七十二条规定,业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。第二百八十八条规定,不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。相邻关系中的权利延伸与容忍义务是不可分割的一体两面为了生活之必须在合理的容忍限度内要给予对方一定的便利当超过了合理的容忍限度自身权利受到侵害时一定要果断拿起法律的武器维护自身的合法权利!END
10月7日 上午 10:02
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党员干部能否炒股?可以,但这些“红线”不能碰

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。文章来源:中国纪检监察杂志,2024年第1期作者:申小辉,重庆市纪委监委违规买卖股票:一、常见形式及定性。1.公款炒股,2.“后门”投资(通过职务行为违规获取内幕信息),3.公时私用。二、认定违规的重点。1.准确判断职务关联度(与职务行为无关不宜认定违反廉洁纪律)。2.准确判断行为侵犯的客体(工作时间买卖股票,情节较重的,违反工作纪律)。3.准确判断情节轻重(工作日午休时通过单位电脑买卖股票,情节轻微的,不宜认定违纪)。
10月7日 上午 10:02
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最高法:终本裁定作出后,无证据证明公司可清偿到期债务的情况下,股东不再享有出资的期限利益

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。【裁判要旨】在人民法院已经作出终结本次执行程序裁定,且本案中至今并无证据证明中洲某公司可清偿到期债务的情况下,原审法院认为中洲某公司已无财产可供执行有相应事实与法律依据,据此判定武某作为公司股东不再享有股东出资的期限利益符合案涉实际。中华人民共和国最高人民法院民
9月30日 上午 8:10
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逆天的实习律师招聘,残酷的工资现状

逆天的实习律师招聘,残酷的工资现状声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。近日,有网友在社交媒体贴出一张某律所招聘实习律师的职位要求,最令人震惊的是工资,为税前四千,包括加班费,到手三千多。还要上六休一。职位详情:1过法考,2必须有法律工作经验。3熟练开车。4上六休一,平时有加班。5拿执业证后一年内不允许转所。工资:税前四千,包括加班费。到手三千多。看来真如传闻的那样,3000块钱可能招不来一个司机,但是你一定能招来一个法考A证+助理+司机的实习律师,简称:当代牛马。如果你要说实习律师苦就不能只说实习律师苦你要说实习律师做助理你要说实习律师打电话你要说实习律师当司机你要说实习律师贴发票你要说实习律师寄快递你要说实习律师总加班你要说实习律师没假期网友评论:@植出真善美之花:三千多真不低
9月30日 上午 8:10
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养狗不栓绳,狗咬人致重伤,狗主人被判刑!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。审理法院:湖南省祁阳市人民法院案号:(2017)湘1121刑初650号裁判日期:2018年3月20日案由:过失以危险方法危害公共安全罪1简要案情2016年12月份以来,被告人胡小伟所养的两条大狗先后咬伤蒋某1、文某、唐某2、曾某1等人,对社会公共安全造成严重危害。1、2016年12月18日,受害人蒋某1在祁阳县原种场2组碧桂园大门内被胡小伟所养的两条大狗咬伤头部和小腿,经送永州市中心医院治疗花医疗费8283.54元,被告人胡小伟只赔偿2500元。2、2017年7月7日,受害人唐某2在祁阳县原种场2组被胡小伟所养的两条大狗咬伤多处,后经送祁阳县中医院治疗花医疗费2万余元,被告人胡小伟只赔偿500元。3、2017年8月26日19时许,被告人胡小伟骑摩托车带起上述两条没套狗链的大狗(一条叫“雄霸”,一条叫“豹子”)到浯溪大桥北边桥下湘江河里洗澡,洗完澡后回家路过桥下靠近祁阳县委党校一条小路时,两条狗将骑电动车路过的受害人曾某1咬伤。后经法医鉴定曾某1的伤势构成重伤二级,共花费医疗费近30万元。2控方意见祁阳县人民检察院以被告人胡小伟的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款的规定,应当以过失以危险方法危害公共安全罪追究被告人胡小伟的刑事责任。提请本院依法判处。量刑建议有期徒刑一年至一年六个月。3辩方意见被告人胡小伟表示认罪,愿意赔偿被害人的经济损失,但现在无能力赔偿,其亲属也无能力赔偿被害人的损失。请求法庭从轻处罚。4综合评判被告人胡小伟明知其饲养的是烈性犬,曾经咬伤过多名被害人,继而带所饲养的烈性犬外出时未套狗链、未尽看管义务,轻信自己能够制止狗伤人的行为,又咬伤被害人致重伤二级,给被害人的身心造成了严重伤害,被告人胡小伟应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生危害后果,属于过于自信的过失,其行为危害了不特定多数人的生命、健康安全,情节较轻,已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款之规定,构成了以过失方法危害公共安全罪。公诉机关指控的罪名成立。本院予以支持。被告人胡小伟到案后,如实供述自己的犯罪事实,是坦白,依法可以从轻处罚。5判决结果根据被告人胡小伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,对被告人定罪量刑。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十五条第二款、第六十一条、第六十七条第三款的规定,判决如下:被告人胡小伟犯过失以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑一年六个月。
9月29日 上午 9:35
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最高法法官会议纪要:当事人对鉴定意见提出异议,法院未通知鉴定人出庭作证,违反法定程序

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。来源:贺小荣主编:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》(第一辑),人民法院出版社2019年版,第235~237页。【案情摘要】甲公司中标乙公司装饰装修工程,双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议,诉至法院。在审理过程中,甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后,分别向双方当事人送交了鉴定意见,双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时,法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证、根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见,判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称,鉴定人未出庭作证,法院即作出判决,违反法定程序、剥夺了其辩论权利。【法律问题】当事人对鉴定意见提出异议,法院未通知鉴定人出庭作证,是否违反法定程序剥夺当事人辩论权?【不同观点】甲说:否定说鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实,鉴定意见是一种证据,鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明,不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见,质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确。而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。乙说:肯定说《民事诉讼法》第78条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。根据上述规定、鉴定人应当出庭作证的情形有两种。一是当事人有异议;二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议、鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证、违反法定程序、剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。丙说:属于主要证据未经质证的情形鉴定意见是一个整体,包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中,鉴定人作出鉴定意见后,双方当事人均提出异议,庭审中鉴定人未出庭,庭审后鉴定人出具了书面回复意见,此后,法院未再次开庭组织质证,且采信了鉴定意见,本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。【法官会议意见】采乙说民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度,根据《民事诉讼法》第78条规定,鉴定人出庭作证的情形有两种,一是当事人对鉴定意见有异议,二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议,法院未通知鉴定人出庭作证,鉴定人未出庭陈述鉴定意见,亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下,当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证,人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务,违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中,法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证,亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形,但主要证据未经质证,实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。
9月29日 上午 9:35
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真成了兜底行业?假律师都来抢业务:一男子伪造律师证做公司法务3年,被判刑!

声明:本公众号注重分享,发布之内容部分来源于网络,转载内容不代表本平台观点,对原文(图)作者我们深表敬意,如涉及版权争议需要交涉,请直接联系原作者,我们将即可删除。编前语:最近在律师圈流行一句话:律师,似乎成为了“外卖”、“网约车”、“吉祥三保”之外,很多人的"兜底职业"。即便如此,那也是通过法考获得律师职业资格证书。但是,你个“假律师”也来抢业务,这就过分了。而且使用假律师证做法务3年才露馅,这家公司心大的根源还是相信关系,法律其次。详情:为方便出庭解决各种法律纠纷,公司特意找了有律师执业证书的专业人士担任法务,结果在工作中意外发现此人家世显赫、背景深厚,不仅可以出庭应诉,还可以帮助公司解决许多法律纠纷之外的问题。本以为是捡到了宝,岂料这个律师的年龄、身份证、学历证书、律师执业证书都是伪造的……近日,上海市松江区法院以职务侵占罪、诈骗罪、变造国家机关公文罪判处被告人常某有期徒刑2年3个月,并处罚金1万元。喜从天降,新来的法务“背景强大”2021年3月,为方便直接出庭应诉,公司想招聘一名有律师执业证书的律师担任法务。最终,名校法律专业硕士出身、30多岁、经验丰富、履历看起来十分出色的常某应聘成功。身为公司法务,常某负责审核公司合同,进行风险把控,处理员工劳动仲裁,以及当业务上出现合同纠纷时出庭应诉。入职后,常某顺利完成了这些工作任务。事后,当公司要求常某提供处理纠纷的证明时,常某也会提交律师署名是其本人的相关法律文书,因此,公司对常某的业务能力未产生过质疑。在与同事交往时,常某常常表示自己家里有多个亲戚在军区、法院、税务局担任要职,人脉很广,其在北京和上海有多处房产。2023年4月,公司因出现内部贪污问题,想找第三方机构合作进行内部员工审查。常某说他有渠道可以找到一家科技公司帮忙调查,只要将员工的个人信息输入系统,就可以将在征信方面存在问题或是受过刑事处罚的员工筛查出来,该系统还会对员工名下的银行账户进行实时监控,当账户进出金额过大时可对公司进行提示。尽管这是人力资源部的工作,但考虑到常某“背景强大”,公司认为他或许真的有这种审查渠道,便将此事交给了常某办理。一个月后,常某向公司反馈说通过系统查询找到一个征信有问题的员工,但公司查看该员工入职时提交的征信报告时并未发现问题。对此,常某表示可能有问题的是员工家属,公司认为确有道理,后按常某的要求向提供调查的某科技公司转账2.52万元。之后常某没有再反馈过风险信息,公司也只当是员工确实靠谱守信,没有再过问。疑窦渐生,公司选择报案2023年5月,公司调整了组织架构,任命常某为新成立的合规部总监。9月,常某同公司老板的亲属王先生表示,他与某大型国企的领导有交往,可以让其采购王先生公司的滞销品,并请来一个自称是在该国企任科长的人到王先生的公司会谈。为促成合作,常某以需要送礼打点关系为由向王先生索要了一部苹果手机,后双方签订了采购合同,但该合同并未履行。频繁动用关系却没有后文,公司开始对常某产生怀疑。2024年年初,常某的直属领导即公司副总经理向行政机关申请对常某的律师执业证书进行核查,结果发现他应聘时提供的律师执业证书是伪造的。而常某身上的疑点还不止于此。公司在后续核查其身份时,发现他提供的身份证件、学历证书也是伪造的。顺着这条线索倒查常某入职以来的所作所为,公司还发现他曾篡改审批流程,发起多笔未经公司领导同意的支出款项。因怀疑常某的行为涉嫌违法,公司赶忙报案。水落石出,假律师终落法网公安机关经调查发现,常某既没有耀眼的求学经历,也没有显赫的家庭背景,反而有诈骗前科。由于常某不甘心屈居于人下,为此,他伪造了身份证件、学历证书、律师执业证书,进入公司从事法务工作。因没有律师执业证书无法出庭,公司的所有诉讼其实都是常某委托他人处理的,其出示给公司署有他名字的法律文书都是篡改过的。常某任职期间,在公司需要应诉时,他都会以需要向法院支付诉讼费用为由请求财务拨款,实则将这笔钱转给了一名真正的律师肖某,由肖某代为处理纠纷,为感谢常某提供案源,肖某在接到常某给的案子后,会从公司支付的款项中转给常某一部分以示谢意。因一直没被公司抓到把柄,常某开始变本加厉,除将本应由其代理的案子转出之外,还虚构案件。2023年3月,他以公司与X公司存在纠纷为由,让公司支付近10万元,后该案一直未立案,但常某并没有将这笔款项退回。同样,他找第三方机构对员工做背景调查也完全是假的,事实上该机构只是常某在搜索引擎上随意搜到的。常某在与对方沟通后,尽管明知该机构并无背景调查能力,仍然要求公司向对方转账2.52万元,后该机构在扣除税费后将2.4万元转至常某指定的账户。为了不露出破绽,常某向公司索要了员工的个人信息,后利用这些信息同网络上公开的失信被执行人名单做比对,将筛查出的信息谎称为系统检测结果,让公司误以为第三方机构的系统确实有效。此外,那个国企科长也是他找人假扮的。检察机关经审查认为,常某在公司不知情的情况下,让公司支付了本不应该支付的律师费共计20余万元;常某编造家庭背景让公司对其个人能力产生错误认识,虚构可以找第三方机构为公司员工做背景调查,骗取公司支付服务费2.52万元,此两起事实属于利用职务便利侵占公司钱款,涉嫌职务侵占罪;任职期间,常某虚构可以联系买家采购滞销品,并伪造印章签订虚假的采购合同,骗取王先生的公司提供价值1万余元的苹果手机一部,涉嫌诈骗罪;常某篡改判决书、调解书、裁定书超过3份,属于以篡改的方式对国家机关公文进行加工、改制,改变公文的部分真实内容,涉嫌变造国家机关公文罪。(新闻来源:检察日报
9月29日 上午 9:35